[争鸣]

客观归责理论的方法论意义

兼与刘艳红教授商榷

周光权 清华大学法学院教授

摘要：客观归责理论和相当因果关系说都是实质的归责理论，它们都要解决把结果视作谁的“作品”的问题。如果仅仅考虑个案处理，即便不采用客观归责理论，单纯运用条件说和相当因果关系说，疑难案件也能够得到处理。但是，相当因果关系说在方法论上有诸多缺陷，而客观归责理论在方法论上的优势非常明显：用多重规则确保检验时没有遗漏；建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准；展示一般预防的刑罚效果；凸显评价的层次性、充分性；确保刑法判断的客观化。我国刑法学者否认客观归责理论，主张在因果关系判断时采用相当因果关系理论，再通过故意、过失限定归责范围的观点，貌似有理，但在方法论上存在根本的错误。如果在进行客观归责判断时，根据一定的检验标准，根本就不需要将某个后果这一“杰作”算到行为人头上，也就没有追问其有无罪责的必要性、可能性。客观归责理论主张对故意犯、过失犯的认定，可以将原本就应该放在构成要件符合性阶段考虑，但过去一直被错误地置于责任中分析的要素提早到客观归责来思考，使之实现犯罪判断要素的正确“归位”。因此，客观归责理论只是强调客观判断必须优先进行，不会模糊三阶层理论。如果充分认识到客观归责理论在方法论上的独特意义，同时，为了确保司法上不出错，肯定客观归责理论，并将相当因果关系说的内容融入客观归责中，就是我国刑法理论未来需要认真对待的问题。

关键词：客观归责理论 相当因果关系说 规范判断 犯罪论体系 刑法方法论

“风险社会”中的“风险”辨析

刑法学研究中“风险”误区之澄清

夏 勇 中南财经政法大学刑事司法学院教授

摘要：近年我国刑法学界热衷于德国贝克教授提出的“风险社会”理论，相应地提出了风险类型的犯罪，并主张以严厉刑法应对。但这场研讨未能恰当区分“风险社会”的“风险”与“社会危害性”意义上的“风险”，未能区分“风险社会”的“风险”与德国当代若干刑法学说中的“风险”，从而也未能分清刑法中哪些是“风险社会”的“风险”犯罪。这既不利于刑事政策的恰当选择，也不利于我国刑法学研究的深入开展。本文旨在通过辨析，澄清相关误区。

关键词：风险社会 风险 刑法

两种类型，一种构造？

《民法通则》第66条第1款第3句的解释

张家勇 西南财经大学法学院教授

摘要:因不作否认表示而对他人行为负责之规定与私法自治理念存在冲突，乃民法学应予关注的重要问题。民法通则第66条第1款第3句在理论和实践中存在容忍代理与拟制追认两种解释可能性。从司法案例及比较法的考察可知，两种构造虽同样针对无确定内涵的行为样态，均需根据具体情况进行价值填充，排斥拟制技术的运用，但二者所涉主体的利益关系及法律基础不同，在构成要件上应作区别对待。民法通则在文义上将两种类型收编一处，在法律构造上难称妥当，需经立法途径加以解决，即应将容忍代理作为广义表见代理特殊类型，而将拟制追认改为默示追认纳入追认代理的一般规则处理。

关键词:不作否认表示 容忍代理 拟制追认 信赖保护

民事责任能力：本原与异化

陈帮锋 厦门大学法学院博士生

摘要：责任能力原本是识别能力的抽象化，它与作为识别能力较高程度抽象化的结果的法律行为能力相区别。德国学者锻造了广义行为能力概念将责任能力与法律行为能力有限地统摄起来，但不能一体使用。1922年《苏俄民法典》却另创了将做出法律行为的能力与承担违法责任的能力溶为一体的行为能力理论，取缔了法律行为能力与责任能力的区分，两者一体使用。《民法通则》接受了这种行为能力包含说。由于广义行为能力理论与行为能力包含说的相似性，学者误认后者为前者，然后从前者出发，推导出《民法通则》的“责任能力”的存在，引发不少争论。其实，在德、日、台的法律背景下，责任能力是过错行为的归责能力；在我国法的语境下，这种意义的责任能力并不存在。

关键词：责任能力 识别能力 行为能力 广义行为能力

[评论]

反证：法律论证程序伦理的灵魂助产术

苏格拉底“反证法”的意义

温晓莉 西南民族大学法学院教授

摘要：本文通过苏格拉底对智者学派“凡一正题必有一反题”的改造，论述了苏格拉底以“对话”论证中的“反证”为题，揭示了其在法律论辩中的意义。论文首先提出了“反证法”蕴含的程序伦理（求真）的意义和实体意义（求善）；其次分析了反证法中的形式逻辑（正）、辩证法认识论（反）和存在论（合）三个层面的结构；运用古希腊逻辑学、黑格尔辩证法和康德图景论及海德格尔历史建构论的学术成果，以一则中国刑法疑难案件的分析，来说明和展现“反证法”在法律实践中的应用：犯罪构成中的“真”与犯罪三性中的“善”的对立统一。

关键词：反证 法律论证 程序伦理 灵魂助产术 苏格拉底

残障、昂贵偏好与承认的区分性机制

以德沃金的两种平等主义为分析资料

亓同惠 清华大学法学院博士研究生

摘要:福利平等主义和资源平等主义是德沃金提出的两种资源分配方式，在其中如何区分残障与昂贵偏好，以及为了初始资源分配的平等，如何给予残障者资源补贴并把昂贵偏好者企图鱼目混珠的要求区别开来，是保证平等分配的一个很具体的问题。福利平等主义因其存在的道德风险和单边主义而提前出局，资源平等主义也在误解中犯错：拍卖所要追求的结果其实是福利经济学第二基本原理所提及的可能结果；由保险以观望者的角色去评价人们的第二层次的欲望，即由个人从超越文化背景预设的基础上去评估他们的偏好，是无法完成的任务。是承认理论，从立足于视野融合的风险验证角度入手，利用本质实践-非本质实践的新范式对昂贵偏好者的资质和要求本身进行分析，从而为实践资源平等主义提供了支持。

关键词:福利平等主义 资源平等主义 残障 昂贵偏好 承认 区分

美国政制的政治哲学意义

从施特劳斯学派与共和主义学派的争论切入

丁晓东 法学博士，耶鲁大学LL.M.候选人

摘要：施特劳斯学派和共和主义学派是阐述美国政制的两大重要流派。通过梳理这两个流派之间的争论以及分析争论原因，可以思考美国政制的实质是什么。施特劳斯学派之所以介入美国政制的研究，是因为美国政制具有特殊的政制类型学的意义。从政制类型学来看，美国是第一个建立在现代自然权利基础之上而不是建立在传统或启示之上的现代国家，现代自然权利的理性主义的基石为认清现代洞穴，还原“自然的视野”提供了条件，从而为追求真理的政治哲学开辟了道路。同时，建立在自然权利基础上的理性政治科学也为防止现代性的暴政提供了政治哲学的可能。

关键词：施特劳斯学派 共和主义学派 政治哲学 自然权利 理性

胜诉权消灭说的“名”与“实”

霍海红 吉林大学法学院副教授

摘要：源于苏联的胜诉权消灭说，在我国民法学上长期居于通说地位，但我们的理解存在“名”与“实”的混淆。除苏联法学的强大影响，我国胜诉权消灭说之“名”的形成基于两点：一是对权利消灭说、诉权消灭说和抗辩权发生说存在极深误解，它为胜诉权消灭说的出现提供了可能和空间；二是坚持起诉权与胜诉权相区分的二元诉权说，该说构成了胜诉权消灭说的论证和表达框架，也是其名称的直接来源。胜诉权消灭说之“实”在于允许和要求法官职权审查和援用时效，它构成与其他三种效力学说的本质区别，也是决定胜诉权消灭说价值和命运的根本所在。随着法官职权援用时效被禁止，胜诉权消灭说已“名存实亡”，但由于二元诉权说的通说地位仍在，法律人和普通人使用“胜诉权”表述的习惯仍在，因此，胜诉权消灭说至少在目前仍做到了“实亡”而“名存”。

关键词：胜诉权消灭说 二元诉权说 职权主义 私人自治

[论文]

令在中国古代的作用

刘广安 中国政法学大学法律史学研究院教授

摘要：令在中国古代主要是在秦汉至唐宋的历史上，是与律同样重要的法律形式。令的作用主要表现在行政管理和社会管理方面的指导作用和惩戒作用，还有奖励作用和教化作用。令在秦汉至唐宋的法律体系中，与律互相配合，在重要制度和一般制度方面都起到了互补的作用。令在产生、发展和转变的不同时期，在处理行政事务与社会事务的方式、范围和程度方面，显现了不尽相同的作用。

关键词：令 作用 古代

网络安全、隐私与互联网的未来

胡 凌 上海财经大学法学院讲师

摘要：2010年底的腾讯QQ与奇虎360的战争引发了对中国互联网企业问题的重大讨论， 较为严肃的讨论主要集中在涉及的法律问题（例如隐私、恶意软件、不正当竞争、垄断）和企业的社会责任。本文试图从网络安全的角度重新解读这一事件及其相关法律问题，认为是网络空间的安全问题导致了互联网企业对其产品、用户对其电脑和各种服务产生了安全防护需求；随着安全问题的日益严重，这种需求可能伴随着集体恐慌、对服务便利的期待、互联网商业模式的刺激、政府的默认和鼓励等因素而日益高涨。同时，网络安全服务企业还试图成为互联网“入口”或“平台”，提供安全以外的诸多服务以扩大市场份额，甚至要垂直整合互联网不同层面的应用和服务。从整体上看，互联网巨头们试图提供排他服务的意图与对云计算的追求将会极大减少终端设备的创生性，使互联网架构变得更加封闭可控，减少互联网创新的规模，对互联网发展的控制权从边缘逐渐回到中心。

关键词：3Q大战 互联网 网络安全 隐私 创生性

网络服务提供者的安全保障义务

刘文杰 中国传媒大学法律系讲师

摘要：作为我国网络服务提供者责任的立法范本，美国1998年《数字千年版权法》的假想规范对象是单纯的技术支持提供者，其特征是被动性、工具性和中立性。然而，二十一世纪的网络服务提供者以网站为平台，在相当程度上扮演着社会性场所管理人、群众性活动组织者的角色。鉴于此，有必要重塑网络服务提供者责任的法理基础，即采纳传统的安全保障义务理论，以“开启或加入交往空间者对其中的他人负有安全保障义务，应在合理限度内照顾他人权益”为网络服务提供者注意义务的基本原则。与物理空间中的安全保障义务一样，网络空间内的安全保障义务只是“合理的注意”，而非无限的安全保证，它并不意味着对一切信息进行24小时不间断的监控，而是要看具体情形的危险性。

关键词：网络服务提供者 安全保障义务 侵权法

[案例研究]

诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越:吴英案的罪与罚

高艳东 浙江大学光华法学院副教授

摘要：吴英案的核心问题是：是否成立集资诈骗罪，应否判处死刑？成立集资诈骗罪的核心要素是“使用诈骗方法”，“诈骗方法”既要考虑诈骗罪的基本原理进行一般性理解，也要考虑融资领域的殊异性进行特别限制。不宜将教义学设计的诈骗罪构造条件绝对化；应当与时俱进地对诈骗罪的“欺骗行为”进行缩限性解释；必须对集资诈骗罪中的“诈骗方法”进行二次缩减；生活、市场、投资和投机四领域的欺诈标准各有春秋。在动用死刑时，既要从危害性、罪名关系等角度检讨集资诈骗罪死刑的立法正当性，更要从被害人过错、行为人罪责等角度考量集资行为的可谴责性。

关键词：民间融资 法外投机 诈骗罪 集资诈骗罪