[论文]

比较法律文化视域的英美法

高鸿钧 清华大学法学院教授，中国政法大学法律史研究中心学术委员

摘要：英美法作为西方法律文明的重要分支之一，具有独特的历史传统、文化意蕴、发展路径、表现形式、价值取向以及运作机制。同大陆法传统比较，英美法的发展具有历史的连续性；法律、权利与自由之间存有内在关联，并维持互动；司法具有特殊的重要性；程序正义优于实体正义；在法律价值上，更重视个人、实用和经验。近代以来，英美法的一些概念、制度和原则被移植到中国，产生了不同程度的影响。深入、系统地研究英美法，从历史之维理解它的生命，从理念之维解读它的精神，从制度之维发掘它的机制，从理论之维分析它的义理，对于当代中国合理地借鉴英美法，具有重要的价值。

关键词：英美法 比较法 西方法律文明

私法自治与民法规范

凯尔森规范理论的修正性运用

朱庆育 中国政法大学副教授

摘要：法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念，然而，这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为，由于私法自治理念，民法一般规范或者可由当事人排除适用，或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令，因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。为此，本文引入凯尔森的个别规范理论，意在表明，作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格，为当事人的私法交往提供积极行为规范。因之，完整的民法规范体系由一般规范与个别规范（法律行为）构成，它们分别从消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。

关键词：私法自治 一般规范 个别规范 积极行为规范 法律行为

法定代表人的越权代表行为

朱广新 中国法学杂志社研究员

摘要: 在规范法人代表机关或代表人的越权代表行为上，近半个世纪以来，世界各国的立法与学说显现了明确的趋同之势，《合同法》第50条顺应此种趋势确立了代表权对善意相对人不存在任何限制的规则。这一规则的理论基础不是权利外观理论，而是法人内部关系与外部关系的区分理论。由于我国主流学说一直严格区分代表与代理，故第50条因未明确相对人恶意时越权代表应具何种效力，而留下规范漏洞。考虑到代表与代理在形式、效果归属上的高度相似性，可通过类推适用无权代理的规定来填补第50条的缺漏。在具体理解第50条时，法人应限缩解释为企业法人；超越权限亦包括超越经营范围的情形；知道不包括推定知道，应当知道以重大过失地不知予以判断。

关键词: 越权制度 越权代表 无权代理 效力待定合同

劳动成年制的理论与实证分析

戴孟勇 中国政法大学民商经济法学院副教授

摘要：我国法上的劳动成年制属于成年缓冲制度的一种，具有独特的构成要件和法律效果。它能够缓和单纯以年龄界限来划分行为能力的做法所带来的僵硬性弊端，满足16岁以上未成年人独立生活、自由发展的现实需求。在司法实践中，法院对劳动成年制的理解和适用已较为成熟。我国未来立法应当保留劳动成年制，并在具体的规范设计上略加改进。

关键词：成年缓冲制度 劳动成年制 未成年人 行为能力

论保险惯例

以商业车险条款为中心

方志平 中央财经大学保险学院讲师

摘要：保险交易双方对于保险惯例存在截然对立的看法，其背后隐藏着习惯和制定法互动关系的论辩。不能忽略保险交易的性质、环境和条件，简单地给保险惯例帖上霸王条款的标签,并且不加区分地适用保险合同法中的程序规制和实体规制。保险惯例作为一项有待评价的事实，其特有的形成背景和实际功效决定了法院应从强制规范审查和专业技术查证两个路径进行评判，以通过个案的审查令交易双方对保险惯例形成最大限度的共识。应完善保险惯例进入司法活动的技术，以生成准确区隔良性保险惯例和恶性保险惯例的司法产品，实现司法的正义输出功能。

关键词：商业车险 保险条款 保险惯例 司法审查

[评论]

藏匿于科学之后？

规制、科学和同行评审间关系之初探

洪延青 荷兰乌特勒支大学法学院博士生

摘要：现代行政的任务日益复杂，对科学知识的运用、通过风险的管理以及对科学不确定性的应对，越来越成为规制的常态。规制活动中，政策性的裁量评价与科学事实不可避免地交织在一起，对法治以及行政机关的正当性提出了挑战。行政决定中裁量性的成分被“披上”科学的“外衣”；行政决定中原本需要说明理由的内容，借由科学的客观性和正确性，获得不容置疑的正当性。如此一来，科学事实与政策裁量在规制活动中的交融，为行政恣意专断打开方便之门。对此，本文提出，即使在涉及专业艰深的科学知识的情况下，行政同行评审能够将行政行为事实部分和裁量评价部分做到清晰地划分，能够有效地避免行政法所珍视的合法性、合理性、透明行政、公众参与以及合作治理等价值流于形式。

关键词：科学 风险 规制 同行评审

重思中国反就业歧视法的当代兴起

阎 天 耶鲁大学法学博士（J.S.D.）候选人

摘要: 《劳动法》建立了劳动者特质、用人单位行为和特质与行为关联性三要素的定义模式，初步确定了反就业歧视法的调控对象；建立了用人自主权与平等就业权两权对立的分析框架，初步奠定了反就业歧视法的调控依据；建立了旧的非法律调控手段与新的法律调控手段并存的制度结构，初步勾勒了反就业歧视法的调控手段。《劳动法》是中国反就业歧视法在当代的起源；它所揭示和规定的中国反就业歧视法的规范生成逻辑，为追溯和评价这一领域的发展提供了线索和依据。

关键词: 就业歧视 劳动法 平等就业权

公私联动多元并举的医疗保险法律改革论

以美国的经验为视角

何佳馨 上海财经大学法学院讲师

摘要：医疗保险制度的改革和完善，不管在西方发达国家，还是在中国等发展中国家，都是一个极为棘手的问题，而美国在这一方面，进行了许多探索，在法律制度设计上积累了一些经验。本文从比较法视野下的医疗保险制度改革、政府的引导作用、企业主的健康保险责任、税收法的杠杆力量、多元化的筹资渠道、非盈利性组织的功能、法律监管及其制度保障等七个方面，对此进行了比较充分的分析和论述，强调中国作为一个人口多、底子薄、法制欠发达的发展中大国，理应全方位地吸收各先进国家尤其是美国的立法经验，进一步完善我国的医疗保险制度。

关键词：医疗保险　改革　美国立法经验　比较法

“直接证据”真的存在吗？

对直接证据与间接证据分类标准的再思考

纪格非 中国政法大学副教授

摘要：我国学界对于间接证据与直接证据的划分标准及概念的表述过于简单化，不利于研究的深入。通过审视直接证据与案件事实联系的“单独性”、“直接性”，可以发现“案件事实”的法律性决定了直接证据不可能不经过涵摄或解释的过程而直接与案件事实发生联系，“案件事实”中的主观状态、意思表示要素，也无法被证据“直接”、“单独”地证明。因此，现有的以证据与案件事实的关联方式不同为标准，区分直接证据与间接证据的思路注定是失败的。直接证据与间接证据的区分必须另辟蹊径。

关键词：直接证据 间接证据 主要事实

[专题]

刑法典对犯罪论的制约关系

基于中、德刑法典的比较分析

冯亚东 西南财经大学法学院教授

摘要：在现代社会复杂的生活态势下，刑法典之实际运作很大程度依赖于犯罪论，以此作为中介性理论工具而将法律规范与案件事实精确加以对接，从而切实做到依法断案。中国和德国的犯罪论之构造差异，根源于两国刑法典对犯罪的不同规制方式。德国刑法典中规定的两重样态的危害行为，已注定了其犯罪论体系在基本结构上只能形成“客观不法/主观归责”的阶层式构造，进而在方法论上呈现一种从客观到主观的分析路径。中国刑法典中单一样态主客观相统一的犯罪，决定了犯罪论体系毋须采阶层式构造而只须在既定的四要件体系的基础上，切实理解并诚心接受德国理论分析犯罪“从客观到主观”的路径模式。明确刑法典对犯罪论的这种制约关系，对中国刑法语境下构造科学实用的犯罪论体系，具有极为重要的前提性意义。

关键词：刑法典 犯罪论 制约关系 比较分析

德国犯罪构造体系的百年演变与启示

喻海松 最高人民法院研究室法官

摘要：通过考察德国犯罪构造体系的百年演变历程，本文认为，拆分思维和体系逻辑是人类社会发展的必然要求，而与之相应的犯罪构造体系化是刑法学发展到一定阶段的必然产物，也必将会促进刑法学和刑事实务的进一步发展完善。我们可以充分利用后发优势，引入最为先进和最契合中国国情的犯罪构造体系，并进行适当的本土化改造。

关键词：犯罪构造体系 演变 启示

四要件与三阶层犯罪论体系共生论

周 详 中南财经政法大学刑事司法学院副教授

摘要：从历史的视角看，中国的犯罪构成四要件体系的建立受到了政治意识形态的影响， “去苏俄化”的观点对去掉传统四要件体系中的那些强调阶级斗争的内容具有积极意义，但不能因此而全盘去掉或者否定四要件体系这一知识形态本身；从逻辑的视角看，德日三阶层犯罪论体系比我国的四要件体系更具有逻辑性；从应用的视角看，四要件知识形态与过去我国各种现实条件基本相适应，具有一定实用性。但现存的不一定合理，四要件知识体系有条件的实用性并不构成反对引进德日三阶层体系的理由。四要件体系与三阶层体系虽然在某种意义上属于异质的体系，但体系的异质性不是体系难以共生的理由，相反这是共生的前提。二者在知识形态属性上并不存在非此即彼的排斥关系，二者完全可能在共存的基础上形成一种拾遗补缺、良性互动的共生关系。

关键词：犯罪构成 体系之争 意识形态 逻辑性 共生