[论 文]

不作为犯论的生成

陈兴良 北京大学法学院教授

摘要：不作为犯是犯罪的一种特殊形态，具有不同于作为犯的构成特征。本文在大量资料的基础上，采取学术史的考察方法，对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分析和叙述。本文不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景，而且描述了德日不作为犯理论逐渐被介绍到我国刑法学界，并被我国刑法学所吸收的过程。本文对于掌握我国不作为犯理论的发展历史具有重要的文献价值，也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料。

关键词：不作为 纯正不作为 形式的作为义务 实质的作为义务

论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联

陈 璇 中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心研究人员

内容提要：根据我国刑法第16条的规定，义务违反与结果之间的规范关联（即结果的避免可能性）是过失犯成立的独立要件。首先，对于同时包含了作为和不作为要素的过失行为，只要作为与结果有因果关系，就应当首先考虑作为犯的问题。其次，在判断注意义务的结果避免可能性时必然需要运用假定因果关系的思维方法，但应根据规范目的对假定因果关系进行限制。根据这一方法，只要合义务替代行为的结果避免可能性达到了占据优势的程度，就足以肯定义务违反和结果之间的关联。最后，在客观归责理论中，结果避免可能性属于危险创设，而非危险实现的问题。

关键词：过失犯 注意义务 结果避免可能性 假定因果关系 客观归责

刑法任务的司法逻辑解读

刘 远 南京师范大学法学院教授

摘要：从刑法是司法法的立场出发，刑法任务只能被理解为立法者给追诉者的任务，它只是刑法目的两方面之一，但不应将它仅仅理解为刑事政策性目的，它也包含刑法生活性目的。《刑法》第2条只是规定了应被实现的刑法任务，而其在实践中的真正实现离不开辩方的对抗性合作。刑法的生成性与建构性矛盾是理解这些问题的基础。哈耶克“必然无知”观对刑法生成性与建构性矛盾运动的制度实践指明了方向。刑法任务的践履青睐的是法益而非规范，但德国刑法理论并未按司法逻辑来处理规范与法益的关系。

关键词：刑法任务 刑法的生成性 司法逻辑

私人主体与食品安全标准制定

基于合作规制的法理

高秦伟 中央财经大学法学院教授

摘要：最近几年来，有关乳品安全国家标准的争论持续升温，广大公众对此感到无所适从。中国《食品安全法》以专章对食品安全标准进行了规定，并排除了“行业标准”。从现实情况来看，食品安全标准制定并未因法律的实施而结束相关的争议。如何认识企业标准与行业标准，如何发挥它们的作用与角色成为学界重点探讨的课题。本文认为强调国家标准的作用固然符合中国目前的现状，但是在合作规制的模式之下，既要强调国家的作用，也要发挥行业协会等私人主体的作用。国外经验证明私人主体的标准制定体现了科学发展、市场需要以及自我规制等特点，切实保障了食品安全与公众健康。本文重点阐述了合作规制的法理，探讨了政府规制与自我规制的优劣，同时结合美国、中国等国家的经验教训，分析指出私人主体的标准制定要想能够积极地发挥合作规制的作用，除了需要从反垄断法、知识产权法等诸多方面加以制约外，还特别需要在标准制定的正当程序上强调公开、平衡、合意与协调等因素，强化对自我规制的“再规制”。

关键词：食品安全 标准制定 私人主体 合作规制 自我规制 正当程序

知识产权制度与知识财产创造者的行为选择

杨 明 北京大学法学院副教授

内容摘要：知识产权制度为人们提供了一个激励知识财产创造的经济环境，但实际上，任何市场主体都不会仅凭这样一种经济环境而轻率地选择投资于知识财产的创造活动，他们更为关心的问题是，具体的、不同的知识产权制度形成了怎样的经济环境。对这一问题的回答，需要分别从“知识产权的取得”与“知识产权的保护水平”这两个不同方面进行解析，在此基础上，市场主体才能结合自身情况展开“成本—收益”的理性分析，做出是否从事、以及从事何种知识财产创造活动的行为选择。

关键词：激励 知识产权 行为选择

[专题：中央与地方关系的财税法角度]

税收立法高度集权模式的起源

崔 威 中国政法大学副教授

摘要：税收立法高度集权的体制在实践中常受争议，与公共财政理论和法治理念也构成某些根本冲突。但一般认为，这是中国当代政治体制一个固有的传统。本文对这种普遍认识提出质疑。首先，税收立法权集中仅开始于1977年，之前该体制并没有形成。其次，该体制在1977年至1993年间逐渐强化，而这恰恰是财政分权的黄金时代，税收立法权的分布和当时流行的财政分权之间形成强烈反差。本文说明，这一反差不能以法律在这一时代缺乏重要性作为解释：为了有协调一致的税收规则供各方遵守、给予这些规则国家强制力作为保障、并确保公众知悉这些规则，“依法治税”必然地成为了税制建设中的一个核心观念。中国税收立法高度集权具有历史偶然性，有必要做出进一步解释。

关键词：税收立法权 依法治税 财政联邦主义 分税制 中央与地方关系

税权集中的形成及其强化

考察近20年的税收规范性文件

叶 姗 北京大学法学院副教授

摘要：分税制改革确立了税权集中在中央的基本原则：按税种划分中央和地方的预算收入，因此，地方财力由地方自有财力以及上级政府的税收返还和转移支付构成，中央通过财政转移支付来促进全国的基本公共服务均等化。自此，税权持续向中央集中。税费改革后，非税收入也逐渐纳入预算管理，同时，事权却不断向地方分散。中央既要抑制地方要求分享税权的冲动，又必须在税收立法时适度兼顾地方税收利益诉求。考察国务院、中央财税主管部门和地方政府近20年制定的税收规范性文件，不难发现其中隐含的税权集中的形成及其强化轨迹。

关键词：分税制决定 税权集中 税权分散 税收规范性文件

分税制下的财权集中配置：过程及其影响

徐 键 上海财经大学法学院讲师

摘要：财政危机促成了1978年以来的两次财政改革。分散化导向的包干制改革，激励了地方的财政汲取动力，但合约式分成模式下的不确定因素，使改革没有产生预期的效果。分税制改革实现了财权的再集中，中央的财政能力得以充实。为了维持财政的自主性，在税收分享机制外，地方政府努力寻求通过预算外收入和政府性债务提高财政能力。中央政府在维护法制统一的前提下，以规范化的思路去容纳和整合地方的利益诉求。分税制改革一定程度上促成了中央与地方之间的制度性妥协；财税法律主义的理念，也得到了进一步的强化。

关键词：财权配置 改革 分税制 财权集中 制度性妥协

[评 论]

“厌讼”幻象之下的“健讼”实相？

重思明清中国的诉讼与社会

尤陈俊 中国人民大学法学院讲师

摘要：利用多种类型的不同史料所作的综合分析显示，明清以来的很多区域均不同程度地呈现出词讼数量激增而非民众普遍“厌讼”的社会景象。而在诸种史料之中，那些关于地方衙门所收词状数量的记载，既对我们认识当时社会的诉讼实况有所帮助，也容易产生一些误导性的影响。其关键在于，衙门所收词状的总数，并不能被直接等同于讼案的实数，因为这些词状之中，有大量是属于针对某一相同案件的催呈或投词。重思明清时期的诉讼文化，不仅需要对明清衙门所实际面临的词讼压力谨慎估量，还应该对明清官方所常用的“细故”、“鼠雀细事”等称谓的微妙意涵，以及健讼之风的区域性差异加以关注。片面坚持“厌讼”旧论固然会使我们错失对问题的全面认识，但如果对一些相关史料不加仔细辨析便转而径自强调“健讼”新说，也容易堕入矫枉过正的陷阱。

关键词：厌讼 健讼 词状 积案 诉讼社会

论民事执行救济

兼论第三人执行异议之诉的悖论与困境

赵秀举 上海交通大学凯原法学院讲师

内容摘要：在民事强制执行法的制定过程中，有关民事执行救济的内容无疑依然会是一个难点。民事执行救济虽然为执行程序中的具体制度，但就其内容而言则所涉内容甚为广泛：它是一种程序法上的救济，却与实体法密切相关；其目标是阻止执行机构的不当执行行为，但程序中的两造当事人却始终局限在债权人、债务人或者第三人的范围。修订后的民事诉讼法虽然大幅度地增加了有关执行救济的内容，但尚不能就此得出结论认为已经构建了执行救济制度。而造成这种局面的根本原因在于，我们依然缺乏从程序法的基本原则和精神中来认识和界定执行救济。此外，我国民事诉讼中当事人制度和既判力制度的混乱不清，也加剧了执行救济制度构建上的困难。

关键词：执行救济 执行异议 异议之诉

[案例研究]

论酒醉驾车罪（不能安全驾驶罪）的争议问题

以台湾“最高法院”98台非15判决为例

陈子平 台湾高雄大学法学院法律系教授

摘要：近年来，酒醉驾驶的问题受到两岸社会与相关立法机关、司法机关极大的关注，本文以在台湾发生的一则经过台湾“高等法院”判决后、台湾“最高检察署检察总长”不服而提出非常上诉、最终被台湾“最高法院”驳回上诉的案例作为起源，针对酒醉驾驶罪（不能安全驾驶罪）的各种争议问题，从台湾的司法实务与学说见解的观点加以说明、分析与检讨。本文认为，首先，本罪本质上虽然属于抽象危险犯，但所谓“抽象危险”乃“具体危险的危险”而非“拟制的危险”；其次，不能安全驾驶的性质是“客观构成要件要素的行为状况”而不是“客观的处罚条件”，而且，不能安全驾驶的认定标准应该采“个别具体认定标准”而不是采“通盘认定标准”；再者，酒醉驾驶罪的故意內容“必须行为人对于‘不能安全驾驶状态’有所认识始可，而不是对于‘不能安全驾驶状态的评价’须有认识，亦即对于成为‘不能安全驾驶的基础事实’须有认识”；再者，酒醉驾驶罪（不能安全驾驶罪）的立法並不能真正有效抑止酒醉驾车的现象，而应该透过行政行为（包括彻底严格取缔饮酒驾车与举发、彻底的交通安全教育、驾照制度的修改等行政措施、车辆的安全设计等）始能达其抑止的效果，因此应将本罪除罪化。

关键词：醉酒驾驶罪（不能安全驾驶罪） 抽象危险犯与具体危险犯 不能安全驾驶 原因自由行为 除罪化