《中外法学》2013年第2期-《中外法学》-中国法学创新网

[评论：学术论文、学科发展与学术评价]

中国法理学科发展评价（2010-2011）本刊编辑部

中国法律史学科发展评价（2010-2011）本刊编辑部

[名家讲演]

多元现代性:从系统理论角度解读中国私法面临的挑战

(德)贡塔·托依布纳（著）德国法兰克福大学教授

祁春轶（译）德国法兰克福大学法学博士

摘要：对中国法律改革提出的建议通常都强调应该加强“法治”建设，以实现经济现代化的目标。系统理论的观点认为，任何对中国私法未来发展作出的考察，都应当首先考虑到私法与中国社会不同领域的多元功能关系，其次把私法置于中国文化、政治与社会的历史中进行情境化研究。作为具体的例证，在公私之分的讨论中，私法应当适当反映出社会的功能分化，对不同领域中去中心化的自发规范形成过程，在法律上进行确认；在宪法权利的横向效力中，私法应当关注科学、艺术、卫生体系、新闻媒体等的完善与自治，使它们免除来自经济系统的单一效率导向的腐化。在这一过程中，可以发挥政党的潜在作用。但是，这意味着政党必须调整和改变内部结构，以及与现存社会团体的关系，通过自我约束实现社会公正。

关键词：多元现代性；多元功能；文化特殊性；社会整合

[争鸣]

法学观念本土化考：从新中国６０余年立宪史之视角

何勤华华东政法大学教授

摘要：法的移植和法的本土化，是中国法律近现代化的基本路径和客观事实，中国近现代法律从观念到制度、原则乃至术语，几乎都是从西方(大多通过日本)移植进入中国，并逐步本土化的。虽然学界对此多有批评，但笔者以为，由于中国近现代移植的基本上是西方先进国家法律中的精华，代表了人类法律文明的最高成就。因此，中国近现代法的移植和法的本土化是成功的，具有普适性的价值。本文从新中国６０余年的立宪史之视角，对近代移植的西方法学观念在新中国的本土化之艰难历程，以及这一历程所反映出来的新中国社会的巨大变迁，做了详尽细致的分析和论述。

关键词：法的移植；新中国立宪；法学观念；本土化

宪法公民义务条款的理论基础问题：一个反思的视角

姜　峰山东大学法学院副教授

摘要：学界关于宪法中的公民义务条款大致有四个支持理由：权利义务“统一论”、宪法的“纲领性”地位、宪法的“发展趋势”论以及构建“国家认同”说。本文对这四个理论基础做了批评性反思，认为在“宪法”层面上课以公民负担是误解宪法基本属性的表现。出于宪法文本稳定性的考虑，对现有义务条款可以从“权利视角”做出理解，亦即赋予其约束国家权力、保障公民权利的含义。检讨宪法义务条款的意义在于清除盘踞在宪法学核心地带的诸种误解，以揭示基本权利在中国面临困境的认知原因。

关键词：宪法义务；宪法权利；统一论；纲领说；趋势论；国家认同

也谈客观归责理论：兼与周光权、刘艳红教授商榷

张明楷清华大学法学院教授

摘要：新康德主义是客观归责理论得以形成的理论基础；杀人、伤害等罪的实行行为缺乏定型性，以及条件说的无限溯及，是形成客观归责理论的基本原因；客观归责理论以法益保护为导向，与结果无价值论并不矛盾。客观归责理论不是事实的因果关系理论，而是以事实的因果关系为前提的规范评价理论，也是构成要件理论。客观归责理论可以克服单纯采用条件说所形成的缺陷，能够从存在论到规范论进行类型化判断，但也有不能令人满意之处：将所有限缩客观构成要件的问题都当作结果归责来处理，而且没有分别讨论构成要件要素。在我国，应当强调构成要件符合性概念以及各个要素的重要性，并应保留实行行为概念，故不能直接照搬德国的客观归责理论。但是，在构成要件部分维持实行行为、行为对象、结果、因果关系的基本构架下，应当充分借鉴客观归责理论的具体内容：“实行行为”部分，应当借鉴制造不允许的危险的全部具体内容，以及危险实现与构成要件的效力范围的部分内容；“结果”部分，应当采取规范判断的立场；“因果关系”部分，应当借鉴危险实现的基本内容，将现行的因果关系分为事实的因果关系与结果归属两部分，分别进行事实判断与规范判断。此外，优先排除犯罪的成立，并不是安排犯罪论体系的理由。

关键词：客观归责理论；形成；定位；评价；借鉴

先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定

王　莹中国人民大学法学院讲师

摘要：我国不纯正不作为犯罪理论的通说采取的是形式的义务来源说，在形式义务来源说的理论框架下，先行行为作为义务的认定存在诸多问题。传统形式说对先行行为范围不作实质性限定，导致先行行为不纯正不作为的刑事责任泛滥。本文尝试在对先行行为教义学演进素描式勾勒的基础上，揭示先行行为从归因到归责的发展历程。先行行为只有对损害结果具有可归责性，才能引发阻止该损害结果发生的义务。因此，应当以客观归责标准衡量先行行为，并对其进行合理的限定。首先，先行行为必须是一种风险创设行为；其次，先行行为与损害结果之间必须存在风险关联，即对受(不作为)侵害法益的保护必须符合先行行为所违反的规范保护目的。

关键词：先行行为；客观归责；风险创设；风险关联；规范保护目的

[论文]

间接占有与占有改定下的所有权变动：兼评�中国人民共和国物权法�第２７条

庄加园中国社会科学院法学所博士后研究人员

摘要：我国《物权法》第２７条允许采用占有改定的方式，以替代动产物权变动的“交付”要件。但该条却认为动产物权变动的生效时间完全由占有媒介关系的生效时间所决定，不免混淆了占有改定的形成和约定占有媒介关系的生效。本文通过分析占有改定的形成，来区分占有事实上的意思变动与占有媒介关系的效力。并以动产所有权变动为例，强调出让人占有意思在此过程中的变动，由此得出间接占有的成立在占有改定中的决定性作用。

关键词：占有改定；占有意思；间接占有；占有媒介关系

物件保有人责任研究：以�侵权责任法�第８５条为解释对象

韩　强华东政法大学副教授

摘要：《侵权责任法》第８５条调整物件保有人责任，其责任人的范围包括所有人、管理人或者使用人。管理人应作狭义理解，仅指对国有财产承担管理义务的法律主体。至于建筑物的物业管理公司以及工作的承揽人等，应按照《侵权责任法》第３７条规定的场所主人安全保障义务承担相应责任。而使用人则应作扩张解释，涵盖实际管领控制物件的占有人。第８５条在立法例上兼采“所有人负责主义”和“占有人负责主义”，并且多重主体之间可能构成不真正连带责任。物件保有人责任所包含的具体加害形态也不应局限于法条列举的“脱离、坠落”，凡因管理、维护欠缺所产生的致害形态，都应扩张解释到第８５条的适用范围之中，以达到充分救济受害人的目的。

关键词：物件损害责任；物件保有人责任；建筑物侵权责任；工作物侵权责任

出版物多样性保护与反垄断法的转售价格维持规制

李　剑上海交通大学凯原法学院副教授

摘要：出版业中同时存在自由定价和转售价格维持两大体系。转售价格维持体系下，这一纵向限制被认为可以促进出版物多样性，从而获得反垄断法豁免。对此，由于反垄断法本身缺乏对多样性问题的直接分析框架，加上实证研究的结论不够明确，从而导致争论长期存在。但是，对出版产业链的全面分析可以发现：一方面，自助出版以及新销售方式可以在不采用转售价格维持下提升出版物的多样性；另一方面，转售价格维持不仅会影响到出版商和书店，更会提高批发商控制市场的能力，导致产业风险向出版商和书店转移，并抑制读者需求的满足。因此，在将竞争作为基本市场规则的情况下，多样性保护不能作为出版物豁免转售价格维持的理由。

关键词：出版物；转售价格维持；多样性；反垄断法

技术文化输入国的知识产权立法分析：从历史与逻辑的视角

王宏军天津商业大学法学院副教授

摘要：在支持和反对知识产权立法强化的学术争鸣中，既有的价值判断与实证研究都存在一定的局限性，有必要引入历史与逻辑的分析视角。通过回顾历史上技术文化输入国的立法实践，可以看出：“技术文化输入国,知识产权立法适度保护”的历史经验是客观存在的。通过对该条经验进行逻辑分析，可以看出其主要蕴含有能切实减少技术文化输入国与输出国之间知识控制力差距的制度理性。在理论意义上，这样的分析与结论可能会加强反对知识产权立法强化一方的观点，进而也可能会推动对我国知识产权立法实践的反思。

关键词：技术文化输入国；知识产权立法经验；历史分析；逻辑分析

日本过劳自杀工伤规制之借镜：从富士康事件谈起

郑晓珊清华大学法学院博士研究生

摘要：富士康“跳楼门”事件如一面镜子，折射出我国过劳自杀劳动者权利保护机制的缺失，从补偿到防范，尽显无奈与无力。在这种无奈背后，日本作为过劳工伤领域的先行者，其法律保护从行政认定、行政补偿到司法矫正，再到过劳自杀的预防、控制与改善，乃至与相关制度之间的衔接、协调与融合，对我国现行立法的合理解释与调整，甚至整个社会规制路径的重新梳理与构建皆均具有很强的借鉴意义。我们可在日本法引介的基础上，结合本土国情，深入探寻富士康“连跳”悲剧后，我国过劳自杀工伤保护制度之可行进路。

关键词：过劳；精神障碍；工伤；补偿；预防；社会规制