[评 论：学术论文、学科发展与学术评价]

中国民事诉讼法学发展评价（2010-2011） 本刊编辑部

中国刑事诉讼法学发展评价（2010-2011） 本刊编辑部

[论 文]

刑事案例指导制度:难题与前景

周光权 清华大学法学院教授

摘 要：刑事案例指导制度具有使规范明确化、使当事人获得公正感、减轻法官压力、统一法律适用等功能。近年来，最高人民法院在选择案例方面极为用心，但有的案例在重申公共议题、公共政策,有的案例与过去的司法解释完全重复。由最高司法机关强力推进刑事案例指导制度的思路，可能与罪刑法定相抵触，与转变社会中的经济和社会政策相悖，过多揭示疑难问题，不利于实现最高人民法院近年来所提倡的“案结事了”，也可能承受理论上持不同见解者的批评。未来应当重点考虑平衡由最高人民法院作为案例发布唯一主体的“制度建构”和地方法院、专家学者共同参与的“自发秩序形成”之间的关系，最高人民法院不应是唯一的垄断力量，建立详尽的案例指导制度配套措施，增设“大法官会议”制度，承认地方法院经常参酌案例的指导性地位，肯定基层法官、专家学者、律师对于刑事案例指导建设的独特贡献。

关键词：指导性案例；功能；难题；制度建设；自发秩序

刑事案例指导制度:价值、困境与完善

林 　维 中国青年政治学院法律系教授

摘 要：刑事案例指导制度对于司法公正公平的保障作用毋庸置疑，其良性发展也将极大地改变刑事司法的理念、刑法解释的格局。但目前的困境在于案例数量缺乏规模效应、裁判要旨缺乏指导意义、指导效力机制不明确、案例生成程序与裁判程序脱节，导致其效果不容乐观。因此，应当逐步建立两级指导案例生成机制，通过选择性提审、强化裁判援引效果、加强配套司法技术的训练等措施予以完善。

关键词：案例指导制度；价值；困境；完善

论彻底的事实审：重构我国刑事第一审程序的一种理论思路

陈瑞华 北京大学法学院教授

摘 要：事实审的形式化是我国第一审程序亟待解决的问题，而解决这一问题的根本出路在于在这一程序中构建“彻底的事实审”。彻底的事实审意味着裁判者在法庭这一特定时空范围内，通过听取控辩双方的举证、质证和辩论，当庭独立形成对案件事实的认定。实现“彻底的事实审”，不仅是完善我国审级制度的基础和前提，而且有助于维护第一审程序的正当性和合法性。我国自1996年以来的数次审判制度改革都推动着第一审程序逐步走向“彻底的事实审”，但是这些改革都没有真正解决“事实审的形式化”问题。今后，改革者不仅要关注审判方式改革和证据规则完善的问题，更应该将实现“彻底的事实审”作为第一审程序改革的重要目标。

关键词：第一审程序；事实审的形式化；彻底的事实审

“调解优先”：改革范式与法律解读——以O市法院改革为样本　

吴英姿 南京大学法学院教授

摘 要：最高人民法院“调解优先”司法政策引发争议，但民事诉讼法修正案还是将其写进了立法，并将法院的诉调对接、诉讼分流等改革举措规定为正式程序。关于调解政策和诉讼服务中心的实证研究表明，“调解优先”面纱下的中国司法改革表现出某种反思性，透露出司法争取自主发展空间的努力。但在实践中“调解优先”出现歧义。调解优先政策指导下的司法结构呈现“调解—判决”二元化特征，且存在内在紧张与流动性，存在寻租空间。调解优先政策缺乏外部资源的支撑，诉前分流效果不佳；双向推进式改革易走极端，脱离社会需要；改革的效果不尽如人意。这表明中国司法体制正处于变迁之中，司法结构尚不稳定，法院推动调解优先政策入法的动机具有功利性，削弱了该政策的公共性。立法者需要进一步明确先行调解规则的含义，补充和保障当事人的程序异议权。法官在调解中要保持公共理性。

关键词：民事诉讼法修正案；调解；司法结构；司法理性；公共理性

罗马法上的“诉”:构造、意义与演变

马　 丁 德国弗莱堡大学博士研究生

摘 要：在罗马法上，“诉”这一词汇具有丰富的含义。建基于“诉”的概念之上的罗马“诉权”思维和“诉权”体系塑造了罗马时代的私法和民事诉讼法体系，并对后世大陆法系国家的民事诉讼制度及法律适用产生了深远的影响。本文以历史发展为主线，阐释了“诉”在罗马法上的内涵及其意义变迁，研究重点在于探讨“诉权”思维和“诉权”体系之兴衰的表现及其原因。希望藉此展示罗马法上“诉”的概念与制度对近现代大陆法系国家私法权利体系、诉讼法体系以及实体法和程序法两者间关系的深远影响。

关键词：罗马法；诉；诉权

明天是“好否”还是“有无”？——香港高等法院“邓光裕堂案”述评

金　 敏 浙江大学法学院副教授

摘 要：根据1898年英国租借新界后所制定的《新界条例》第13条第一款之规定，香港法院在处理新界土地诉讼时得适用中国传统法，即清律及习惯。2002年，向香港高等法院提起诉讼的“邓光裕堂案”，历时数年、无数次的法庭辩论，于2007年作出终审判决，支持了张伟仁先生的专家意见——族产不可分割和让与的“通则”。这一通则是经由上千年的社会生活逐渐形成的“活法”（living law），涉及伯尔曼所说的“代际关系的法律”，且为制定法即“国法”所认可。从本案中，我们可以看到“天理”“人情”与“国法”之间的互动与“并行不悖”，而非贺卫方先生所说的中国传统社会官员在对纠纷作出裁判时“经常地将所谓天理人情置于国法之上”。

关键词：邓光裕堂案；族产；《新界条例》

合同解除异议制度研究

贺 　剑 北京大学法学院博士生

摘 要：合同解除异议权，即“请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的权利，性质上属于提起确认之诉的诉权，非解约方和解约方均可依《民事诉讼法》第119条第1项享有。双方的诉权彼此构成限制，可以实现尽早稳定合同关系的目的。《合同法》第96条第3款第1句只是非解约方享有诉权的注意规定。现有研究以及《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第24条误将异议权作为实体权利，并以此为基础建构旨在限制异议权、稳定合同关系的合同解除异议制度，不仅在逻辑层面无法自圆其说，还在价值层面产生诸多负面影响。适用《解释二》第24条时，应对解除权的有无进行实质审查，并据此判定解除行为的效力，从而架空、虚置该条规定。抵销异议以及其它种类的形成权异议也应遵循这一规则。

关键词：异议权；解除异议；抵销异议；确认之诉；诉的利益

论侵害占有的损害赔偿

吴香香 外交学院国际法系讲师

摘 要：我国《物权法》不仅承认了独立的占有保护，而且还规定了侵害占有的损害赔偿。本文以分析该损害赔偿规范的属性为切入点，检讨占有侵害是否适用一般侵权行为规则，侵害何种形式的占有得产生损害赔偿义务，以及占有损害的范围如何确定等问题，旨在论证侵害占有的损害赔偿规范并非独立的请求权基础，而系参引过失侵权规则。从法律效果与规范目的观察，对单纯占有的侵害无法构成侵权行为，也不存在可得赔偿的“占有损害”，因为单纯占有无归属内容。有收益权限的占有人虽可请求损害赔偿，但得主张者实为“权利损害”，损害赔偿的范围也须以权利的内容为断。换言之，单纯占有不受侵权法保护，不存在真正意义上的“占有损害”。

关键词：占有侵害；损害赔偿；占有保护；占有本权

“买卖不破租赁”与承租人保护：以对《合同法》第２２９条的理解为中心

黄凤龙 北京大学法学院博士生

摘 要：在物债二分和公示方法二分的僵硬体例下，“先租后卖”中的出租人移转租赁物占有使用收益的行为和承租人占有租赁物的事实未被规范世界适切评价，由此产生了违背私人自治的现象。对这一违背私人自治的现象进行矫正是“买卖不破租赁”规则的正当性理由。该规则的本质是立法者对被僵硬二分体例所遗漏的事实进行的补充性评价，而承租人保护则只是适用该规则的客观结果。“买卖不破租赁”规则存在多种立法技术构造路径，《合同法》第229条确立的有权占有维持模式可以避免德国法传统的法定契约承受模式存在的种种弊端。有权占有维持模式应一体适用于动产和不动产领域。

关键词：买卖不破租赁；法律解释；有权占有维持私人自治；承租人保护

德国一般交易条款内容控制的制度经验及其启示

祁春轶 中南财经政法大学讲师

摘 要：在过去的三十几年里，德国在一般交易条款内容控制领域，显示出明显的制度优势。追溯《一般交易条款规制法》的制定经过，立法者在条款的拟定、预防性的行政控制和法院的司法控制层面，对制度进行了理性的建构。相应的制度演化在规制一般交易条款使用者滥用合同设置自由，以及平衡使用者的经济社会地位等方面发挥了积极的作用。这是因为一般交易条款内容控制的制度模式与德国政治经济体所倾向的协调方式互补。遵循这种研究进路，可以重新认识中国格式条款法律规制的制度缺陷，探讨制度完善的适当进路。

关键词：一般交易条款；内容控制；制度优势；制度演化