[学术论文、学科发展与学术评价]

中国宪法学发展评价（2010-2011） 本刊编辑部

中国行政法学发展评价（2010-2011） 本刊编辑部

[评 论]

论我国法律体系中的家与个体自由原则

张 龑 中国人民大学法学院副教授

摘 要：自由与家之争构成我国独有的现代性问题。然而，家价值虽一直受到我国法律保护，却处于个体自由价值的遮蔽之下。本文尝试揭示我国法律所保护的家价值，并重构其与个体自由的关系。从理论上看，西方观念通常认为家始于婚姻合意，而恰当的家观念应在于，人从家而生，自由对应的只是成年阶段，而家涵盖了人生命的完整阶段，是对自由否定之否定的扬弃。如果说从自由出发的现代法治只是一种权力与权利的对峙结构，那么从家观察，法治还内涵一个守护生命成长与衰微的存在结构，它包括家庭自治、父爱主义、生存保障等等。家与个体自由因而是包容而又竞争的关系，法律秩序构建应以家价值为参照系，而非以个体自由为圭臬。

关键词：自由；家；现代性；成人中心；扬弃

“得依法律限制之”：《临时约法》基本权利条款源流考

饶传平 华中科技大学法学院副教授

摘 要：《临时约法》与晚清的《钦定宪法大纲》不同，将基本权利一章置于国家机构之前，以宣示人民对于政府的前提性与根本性。但《临时约法》第十五条“得依法律限制之”的规定，却为政府立法侵蚀宪法基本权利提供了借口。《临时约法》第十五条的规定，在法例上，可追溯到日本明治宪法第二十九条“在法律范围内”和普鲁士宪法第二十七条“非依法律不得设之”的规定；在思想上，源于清末民初国情论下的自由观。经过民国三十多年的立宪论争，《临时约法》第十五条“得依法律限制之”被1947年《中华民国宪法》第二十三条“不得以法律限制之”取代。这对现行《中华人民共和国宪法》第五十一条等条款的修改与完善，不无借鉴意义。

关键词：《临时约法》；基本权利；得依法律限制之；宪法保障主义；法律保障主义

由起草修改过程看《临时约法》的政体选择倾向

成方晓 北京大磬华律师事务所律师

摘 要：本文考察《临时约法》的两次起草、审议修改和读会通过的曲折历程，由条文修改过程探寻当年立法者的本意，发现《临时约法》立法过程中“改总统制为内阁制”的做法受到多数参议员的抵制而未能成功，其最终定稿对于政体形式采用了比较模糊柔和的折衷方案。

关键词：《临时约法》；南京参议院；孙中山；宋教仁；总统制；内阁制

共犯脱离判断基准:规范的因果关系遮断说

刘艳红 东南大学法学院教授

摘 要：对共犯脱离的把握必须从弥补共犯中止理论之不足的角度，才能形塑有效的脱离基准理论。鉴于因果关系遮断说无法解决行为人产生的影响虽在事实上存在但承认脱离比较合适的案件处理问题，以及判断因果关系是否遮断存在规范的性质，应提倡以规范的因果关系遮断说作为共犯脱离的判断基准。在规范的因果关系遮断说的具体贯彻问题上，应以表达了脱离的意思并为其他共犯者所了解作为主观基准条件，以停止了自己的犯罪行为且解除了共犯关系作为客观基准条件，以规范地考察是否遮断了物理与心理因果关系作为效果基准条件。共犯脱离理论意义在于，在犯罪中止之外为被告人开辟另外一条轻罚甚至出罪通道，以降低被害人的风险，弱化共犯人的犯罪意志，分化瓦解共犯组织。

关键词：共(同正)犯；共犯脱离；因果关系；规范；遮断说

共犯与正犯关系论

钱叶六 苏州大学王健法学院教授

摘 要：共犯与正犯的关系问题是共犯论领域中的基础性课题，关涉到实行从属性、要素从属性以及罪名从属性等诸方面重要的问题。在客观主义刑法观已然基本确立，刑罚权应予谨慎发动的当代中国，应摒弃实行独立性说而采实行从属性说。从共同犯罪是违法形态和责任个别性的原理出发，主张共犯的成立以正犯实施了侵犯法益的违法行为已足的限制从属性说具有可取性。共犯的本质在于各参与人通过共同的违法行为来实现各自的犯罪，所以，共同犯罪未必是“数人共犯一罪”，而完全可能是“数人共犯数罪”，亦即，各共犯者的罪名可以相互独立。

关键词：实行从属性；限制从属性；罪名独立性；违法层面上的共犯；个人责任

[论 文]

产权变迁、行政诉讼与科层监控——以“侵犯企业经营自主权”诉讼为切入

卢 超 中国社科院法学所助理研究员

摘 要：基于经济分权与市场转轨的特定背景，上世纪80年代末《行政诉讼法》的诞生部分程度上源自中央控制地方官僚、顺利实现市场转轨的制度性需求，这种特征最明显体现在“侵犯企业经营自主权”的行政诉讼案件中，通过对“侵犯企业经营自主权”行政诉讼司法政策与司法判例的微观考察，不难发现，行政诉讼在纠正地方基层政府干涉辖区内集体企业、私营企业经营自主权事项上，起到了一定的拘束监控作用。从产权变迁的角度而言，尽管相关证据表明，与其他制度因素相比，行政诉讼在产权变迁流程中并未起到主导作用，但行政诉讼司法实践却一定程度上体现了中央意图借助行政诉讼工具来拘束“法团化”的地方政府，推动地方层面上关系产权、混合产权向现代产权转型的国家意志。

关键词：经营自主权；混合产权；行政诉讼；科层监控

论城乡规划的司法审查路径——以涉及城乡规划案件的司法裁判文书为例

郑春燕 浙江大学光华法学院副教授

摘 要：学界通常认为，被受案范围排除在外的行政计划未能得到有效的合法性审查。然而，剖析《最高人民法院公报》上刊载的两份涉及城乡规划的司法裁判文书，可以发现法院在事实层面上实施了对城乡规划的合法性审查。进一步的理论提炼展示了法院审查城乡规划的不同进路及其与城乡规划不同定性之间的内在联系：具处分性的城乡规划立项决定通过多阶段行政行为救济中的“违法性继承”理论进入到司法审查的视野。而对作为“依据”的城乡规划方案来说，“间接附带审查”方式使得法院的审查触角延伸至被受案范围明确排除的行政活动。文末对司法审查突破受案范围的规范要件进行了提炼，并可类推适用于与城乡规划具有同一法律性质的其他行政活动。

关键词：城乡规划；受案范围；司法审查；违法性继承

中国的地方法治建设竞争

万 江 西南政法大学经济法学院副教授

摘 要：产权保护是企业投资必须考虑的因素，是一种成本。为在招商引资竞争中胜出，各地所采取的策略不只包括改善交通、减免税赋、优惠地价、提供低价水电气等，还包括优化社会治安、提高政府工作效率、放松管制、改进法院司法等，要减少企业投资面临的综合成本，成为“投资洼地”。如此，中国的招商引资竞争确已呈现出法治建设竞争的迹象，而这种基于资本流动驱动的法治建设竞争有效约束了地方政府的掠夺行为，更是促成我国产权保护机制生成的关键因素。但由于与企业相比，地方民众的议价能力过弱，这也使得我国的地方法治建设是资本驱动的法治建设，民众的权益保护明显不够。

关键词：地方法治建设竞争；招商引资；产权保护；法律与发展

认真对待公司法:基于股东间协议的司法实践的考察

陈群峰 中央民族大学法学院副教授

摘 要：近年来，股东间协议在公司和公司法实践中大量涌现，甚至出现了“协议替代治理”现象。究其根本原因，是我国公司法上公司观念的落后和对股东会、董事会定位的不合理。在将公司视为股东手臂的延伸的公司观念支配下，对股东间协议的司法审查视角主要是合同自由、广泛适用民法原则和维护行政管理等，而忽视了公司及其治理的内在要求。从公司法视角，对股东间协议的司法审查应考量股东固有权利，考量公司独立和公司利益，考量其他股东、债权人、劳动者等利益攸关者。中国法院对股东间协议的审查，应当注重公司法规则本身的理解，尊重公司独立、程式和集体利益，而非简单地运用合同、财产和规制规则来作出裁判。

关键词：公司法；股东协议；公司权力；司法审查

强制要约收购制度的再审视——效率视角下的实证分析

蔡 伟 深圳证券交易所博士后工作站博士后研究人员

摘 要：强制要约收购制度是收购监管制度中存在巨大争议的制度。现有的理论争议表明它不能有效地保护小股东在收购中的利益，相反，它抑制收购，降低效率，在股权相对集中的法域这一问题更加突出。本文通过对该制度在我国的历史演变和874宗触发强制要约收购义务的收购的研究，发现在我国近二十年来的立法调整和实践中，出于对效率的追求，该制度的强制力已经大大的削弱了。要保护上市公司控制权转移时小股东的利益，需要完善各种相关的制度，而非通过强制要约收购制度。

关键词：强制要约收购；部分要约；豁免；规避；实证研究

保险法因果关系论

马 宁 西北政法大学副教授

摘 要：由于不确定“近因”与“近因原则”的含义，我国司法实践中对因果关系的判定标准存在不一致与不合理情形。在普通法系国家“近因”是指保险法意义上的原因。所谓“近因原则”并不存在，因为各国对因果关系的识别规则并不统一。就我国而言，当多个原因连续发生呈完整链条状时，宜采取比例分配规则。当多个原因彼此间相互独立且同时发生时，若其中一个原因是损害结果的充分条件，且其属于承保事项，保险人应承担全部责任。否则，保险人不承担责任。若多个原因都是损害结果的必要条件，应采取“帕特里奇规则”。若独立的多个原因连续发生，应视最先发生原因是否属于承保事项来决定保险人的责任，但后续原因造成新的损害的除外。

关键词：责任成立因果关系；近因；识别规则；帕特里奇规则；比例分配规则