[学术论文、学科发展与学术评价]

　　中国商法学(商总)发展评价(2010-2011) 　　

中国国际法学发展评价(2010-2011)

　 【论文】

宪法教义学初阶

　　张　翔 中国人民大学法学院副教授

　　摘 要：法学的核心工作是为法律人解释法律和处理案件提供规则指引的法教义学。中国宪法学尽管有其特殊性，但只要取向于实现法治，就不能脱离此基本进路。宪法是“政治法”，但其高度政治性并不妨碍宪法学的“教义化”。并且，宪法学的教义化并不会取消政治，而是会为政治系统保留功能空间，宪法学术也可借此避免沦为政治的工具。尽管中国缺乏运行良好的违宪审查制度，对现行宪法的教义学操作也存在若干正当性和技术性困难，但如果我们面对中国法治发展的真实问题，在既有的成文宪法之下，将各种利益纷争和意识形态对立限定于规范的场域，将各种价值争议技术化为规范性争议，完全可以实现宪法调和利益冲突、建构社会共识的功能。中国宪法学应该确立此种法教义学的基本进路。

　　关键词：教义学;“政治法”;宪法的正当性;规范性;技术化

　　法教义学的应用

　　许德风 北京大学法学院副教授

　　摘 要：法教义学存在于法律虚无与法典万能之间，是以法律文本为依据，依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法。其功能是：在争议事实有多个可供选择的法律规则时，为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制。尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征，而形式推理是法教义学的基本方法。价值共识是法教义学的推理前提，也始终贯彻在法教义学的应用之中。法教义学的应用，在立法、司法与法学研究中均有体现。其中，确立基本价值共识和基础性请求权规范是法教义学形成与固定的关键;而法官解释与补充法律，包括在法律适用中进行漏洞补充(法官造法)，是法教义学尤其是民法教义学持续发展的主要动力。法教义学在法学研究中也有所体现。法教义学基本理论的建构，有赖于理论法学的支持;法教义学具体制度的发展与完善，有赖于比较法的经验;而法教义学的应用实效，则取决于对本土实践的准确把握与及时反馈。

　　关键词：法教义学;立法;法官造法;实证研究;经验研究;形式推理;实质推理;法学方法

　　刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开

　　陈兴良 北京大学法学院兴发岩梅讲席教授

　　摘 要：本文是对刑法教义学的一个面向的理论探讨，即如何处理刑法教义学与刑事政策之间的关系。作者从李斯特鸿沟切入，李斯特将刑法教义学与刑事政策加以严格界分：刑法教义学成为一门形式的—实证的学科，完全排斥价值判断，由此形成了古典派的犯罪论体系;而刑事政策则是在刑法教义学之外，在刑罚论中予以研究，其以目的性思想为依归，尤其追求特殊预防的效果。李斯特这种把刑法教义学与刑事政策加以分立与疏离的思想，形成所谓“李斯特鸿沟”。经过新古典派的犯罪论体系和目的行为论的犯罪论体系之后，罗克辛对李斯特鸿沟予以贯通，将刑事政策引入犯罪论体系，使构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化，形成了其目的理性的犯罪论体系。本文重点对中国的语境下如何展开刑法教义学与刑事政策关系这一具有现实意义的问题，进行了初步的反思性探究，认为中国目前还没有建立起刑法教义学，因此，李斯特鸿沟尚具有启迪意义。但我们没有必要回到李斯特，也没有必要重新跨越李斯特鸿沟，而是可以直接享受罗克辛贯通的成果。本文强调了在中国目前的刑法教义学研究中，既要以刑事政策作为刑法教义学的引导，更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制。

　　关键词：李斯特鸿沟;罗克辛贯通;刑法教义学;刑事政策

　　评注法学派的兴盛与危机：一种基于知识论和方法论的考察

　　舒国滢 中国政法大学教授

　　摘 要：13世纪中后期欧洲的法学家面临着一个迫切的任务，即考察他们的知识基础;也就是说，他们必须回应“法学的科学性”问题。另一方面，法学家又必须在实践层面上回应欧洲“共同法”的统一性与“特别法”的多元性之间的矛盾。恰逢其时，两位法国法学家，即拉维尼的雅各和贝勒珀克的皮埃尔建构了不同于之前(波伦亚)注释法学派之方法和理论的“新法学”。意大利学者皮斯托亚的奇诺将该种方法与法学理论引进意大利，从而建立了评注法学派。巴尔多鲁和巴尔杜斯等人共同推进评注法学派的发展，使之达到鼎盛时期。然而，评注法学派像他们之前的(波伦亚)注释法学派一样，无论在理论还是在方法上均存在历史所赋予他们的局限性，甚至可以说其中潜藏着自身不可克服的深层危机。

　　关键词：评注法学派;法学的“科学性”;共同法;推释

　　法学历史主义论纲:命题、理论与抱负

　　许章润 清华大学法学院教授

　　摘 要：历史性是法律的基本品性，也是人性的基本方面。法学历史主义是关于法律的历史性的理论叙事，要求以历史认识和历史方法省视法律，在时间之维中探索法律的精神成长过程，包括它的道德成长，进而揭示法律的历史理性。从而，其本身即为一种历史理性，关于历史存在的当下省思和有关法律未来的文化观察，对于人世善好的一种积极期待。经此努力，法学历史主义期期于营造一种基于深切历史感的华夏邦国政治，为奠立于现代中国文明的法制体系提供伦理—政治意识。其中，立基于历史文化传统的法治体系具有高于现实政治势力的权威性，人类历史必定是一个趋向善好展开的无限自我启蒙进程。基此基本判断和信念，法学历史主义重申奠立于法治基础之上的全体公民政治上和平共处的可能性，其所营造的以公民相互立法为枢机的人的联合的必要性，以及必将造就一个正派社会和良善人生的现实性。

　　关键词：法律的历史性;法学历史主义;历史认识;历史理性;历史法学;汉语法学;邦国政治

　　中国地方法制史研究的前世与今生

　　王立民 华东政法大学教授

　　摘 要：研究中国地方法制史有其特有的意义，即有利于丰富中国法制史的内涵、发展地方法文化以及为今天的地方法治建设提供借鉴等。前世的研究成果主要可以分为以行政区划、地区和少数民族聚居区来划定的一些成果，涉及的主要内容包括了中国地方的立法、行政执法和司法史等。取得这些成果的原因有多个，主要是研究队伍开始壮大、研究资料开始增多、研究环境开始宽松等。今生的研究还存在一些问题，主要是研究人员较为分散，没有形成合力;研究地域分布不均，研究成果疏密不匀;研究资料没有充分发掘，还有资料未被充分利用;研究方法较为单一，高质量的研究成果不多等。为了推进中国地方法制史的研究，有必要进一步重视研究队伍的扩大和整合、研究资料的收集和研究方法的改进。

　　关键词：中国;地方法制史;著作和论文;前世与今生

　　论“特别法理优于一般法理”——以日本修宪作为切入点的分析

　　喻　中 首都经济贸易大学法学院教授

　　摘 要：以法律效力理论中的“特别法优于一般法”规则及国际私法中的“最密切联系原则”作为原型，可以在多样化的法理学说中提炼出一个普遍性的法理适用规则：“特别法理优于一般法理”。日本修宪问题可以作为检验这个法理适用规则的典型事例。按照“特别法理优于一般法理”的规则，日本国内护宪派所秉持的“永久和平论”是“特别法理”，应当优先适用;从世界范围来看，质疑日本修宪所依据的“跨国契约论”是“特别法理”，更应当优先适用。至于日本修宪派所依据的“自主修宪论”，无论在日本国内，还是从世界范围来看，都只能作为“一般法理”而不能被适用。

　　关键词：法理适用规则;特别法理优于一般法理;日本修宪;跨国契约论;永久和平论