[争 鸣]

法律人思维的二元论——兼与苏力商榷

孙笑侠 复旦大学法学院教授

摘 要：本文是对苏力《法律人思维？》一文若干观点的回应和批评。苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路，否认法律人存在法教义学思维方法，无前提地主张“超越法律”和“考量后果”。本文主张法律人思维“二元论”，即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。但进行社会后果考量时，不能夸大“超越法律”的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。

关键词：法律人思维；二元论；法教义学；超越法律；考量后果

寻找新民法典:“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考

茅少伟 北京大学法学院2009级硕博连读研究生

摘 要：民法典编纂的难点在于体系化，但体系本身并非是一个自决的问题，而与对民法典功能和格局的认知有关。现代民法典面临的主要困境是如何在保持自身体系性、逻辑性的同时，容纳更多元的价值和更多层次的规则，调和日益复杂的自治与管制之间的关系。民法典模式试图凭借宪法的整合机制、民法的转介条款及民法典与部门民法的功能区隔，最大程度地解决这一困境。在民法典模式下，民法典的意义在于通过有逻辑、合目的的体系安排，建构起一个稳定而开放的结构，成为自治规则的母体和自治价值的依归。在这一思路下，较诸人格权独立成编等问题，民法典总则和债法总则的设置是更为重要的体系问题。

关键词：民法典体系；民法典模式；宪法民法关系；部门民法；转介条款

债权质权：物债二分体系下的“骑墙者”

唐 勇 中央民族大学法学院讲师

摘 要：“债权质权已由《物权法》塑型为担保物权之一种”之观点，有渐成通说之趋势。与此“形成中的通说”相竞争，本文尝试“纯粹”在债法框架内解释债权质规则。基于朴素的物债二分思维，本文以“一项债权，何以经由法律规定为物权客体，而‘生成’物权”为主线，分“债权质权：名实之辩”、“以债的方式‘描摹’债权质：经由处分行为”和“作为债之债权质的体系调谐”三个层次，就以债权方式型塑债权质作了论证。循此路径，得出的基本结论是，现行物权法规定债权质权，充其量是类型化了一个有名债权。

关键词：债权质权；物债二分；权利分割；处分行为

[论 文]

操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用——抢帽子交易刑法属性辨正

刘宪权 华东政法大学法律学院教授

摘 要：刑法理论应以同质性解释规则为核心对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行限制性解释，以抢帽子交易属性辨正为契机，诠释市场操纵的实质内涵。各国普遍将抢帽子交易规定为市场操纵犯罪，这为判断我国刑法是否有必要启动“兜底条款”评价抢帽子交易提供了重要参考。操纵证券、期货市场罪明示行为类型均系价量操纵，而本罪实质是市场操纵，价量操纵并非市场操纵全部内容。证券期货市场包括金融商品与资本两类要素，操纵投资者配置资本也是市场操纵类型。抢帽子交易不属价量操纵，但契合资本操纵机理，具有操纵证券、期货市场的犯罪实质，应纳入“兜底条款”归责。抢帽子交易操纵的犯罪属性应通过司法解释明确并从严把握入罪标准。

关键词：操纵证券；期货市场罪；“兜底条款”；解释规则；抢帽子交易

从威慑到合规指引——反垄断法实施的新趋势

喻 玲 江西财经大学法学院副教授

摘 要：获取合规承诺是反垄断救济体系的核心，但以惩罚为支撑的简单威慑不能够帮助反垄断执法机构实现上述目标。在反垄断执法实践中，各执法机构普遍采取引导企业自主建立反垄断合规制度的方法来克服威慑陷阱，合规指引已经成为反垄断法实施的一大趋势。反垄断合规制度可以帮助执法机构获取足够的合规承诺，也可以帮助企业预防反垄断法律风险，具有经济上的合理性。“有效”是反垄断合规指引建设的基本目标，制裁与执法、知识、自主合规制度是其倚重的三大支柱。在竞争文化薄弱的中国，执法机构要顺利引领企业建立反垄断合规制度，必须在大力推进竞争文化建设的基础上着力营造积极的政治环境、提升公众对执法公平性的感知、提高执法行为的透明性与确定性。

关键词：反垄断；简单威慑；威慑陷阱；合规指引；有效；竞争文化

国内准入歧视对国际贸易的影响——以“温州假货”事件为例

廖志敏 华东政法大学副教授

摘 要：私营企业准入管制的变革，对温州产品质量进步和对外贸易发展起到了重要作用。温州在上世纪八十年代曾以假冒伪劣产品闻名，原因是国家对私营企业实行准入歧视，导致温州企业被迫通过挂户经营方式生存。在挂户经营模式下，私营企业缺乏独立产权和品牌，搭便车行为难以防范，企业难以通过提升质量获得竞争优势，而只能通过价格竞争生存。1992年后，准入管制消除，温州私营企业纷纷脱离挂靠单位，于是信誉机制重新开始发挥作用。这解释了温州产品质量在1992年后的迅速提升。该案例表明了国内企业法制的改革完善对于促进一国对外贸易的重要意义。

关键词：准入歧视；国际贸易；产权；搭便车

“皇冠上明珠”的黯然失色——WTO争端解决机制利用率减少的原因探究

赵 骏 浙江大学光华法学院副教授

摘 要：全球贸易摩擦增多导致成员国之间发生贸易争端的几率增加。同时，WTO争端解决机制(DSM)本身日趋成熟，WTO成员参与争端解决活动的广泛度也有增加。这些似乎都意味着对于WTO DSM的利用率会增加，但现实却恰恰相反。从国际经济环境的影响、WTO DSM自身机制和成员国的原因三个维度加以考察，可以发现一些能够部分解释WTO DSM利用率减少的原因。尽管这些假说都只能从一个侧面来解释WTO DSM利用率的减少，但是这对于界清其限度并挖掘阻碍其利用的原因，有针对性地促进该机制的完善进而使之发挥更大作用很有必要。

关键词：WTO争端解决机制；利用率

国际裁判中的法律争端与政治争端

禾 木 北京大学法学院讲师

摘 要：国际裁判中法律争端和政治争端的区分由来已久，但两者的区分标准尚无定论。本文首先考察了关于该问题的两种传统理论：“是否存在可适用的规则”以及“国家的意图”。无论采用哪种标准，都不可能在法律争端和政治争端之间划分出一条清晰的界限。基于此，作者通过分析大量的国际裁判实践后指出，一个复杂的国际争端往往既包含政治侧面也包含法律侧面，政治争端和法律争端的区分并不是绝对的。所谓的“法律争端”，不仅取决于被提交到法庭的争端的客观性质，也不仅取决于当事国的主观意愿，它是由法庭和当事国共同完成的一个具有高度技术含量的程序。

关键词：国际裁判；法律争端；政治争端

[评 论：法学论文、学科发展与学术评价]

中国经济法学发展评价（2010-2011） 本刊编辑部

[判例研究]

不得盲目扩张《合同法》第44条第2款的适用范围

崔建远 清华大学法学院教授

摘 要：我国《合同法》第44条第2款的规定限于适用中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、涉外股权转让合同，以及中外合作勘探、开采石油、天然气合同，并不适用于行政划拨的土地使用权转让合同。在未将行政划拨的土地使用权变性为出让土地使用权的场合，转让土地使用权合同应为无效，而不是未生效。

关键词：《合同法》第44条第2款；批准；生效要件；未生效