[特 稿]

法学教育的理想

葛云松 北京大学法学院教授

摘 要：中国的法学教育存在多方面的严重问题，需要进行深刻的改革。应当借鉴德国经验，将中国法学教育的目标定位在法官能力之培养，即培养学生掌握我国主要实体法、程序法的基本知识，并具备法律解释与适用的能力。法学教育改革中最困难的部分是教学方法的改进。在课程结构上，基础的部门法课程最为重要，应增加民法、刑法、行政法、民事诉讼法的学分数，并增设相应的案例练习课，重点对开设案例练习课之必要性、方法以及可能的教学效果，以及其在课程体系中的地位进行研究。法理学等基础理论课程亦应具有重要地位，而实务技能课程应处于相对次要的地位。另外，应当为法学本科生开设一批以社会科学为主的课程，以作为“预备知识教育”。精英法学院宜设计六年制的本硕连读学制，法律硕士项目以及四年制本科项目宜进行相应重大调整。

关键词：法学教育；法官能力；法律实务技能；预备知识教育；案例练习课

[争 鸣]

法律程序为什么重要？——反思现代社会中程序与法治的关系

雷 磊 中国政法大学法学院副教授

摘 要：以往关于法律程序之价值的研究大体可分为基于外在价值的程序工具主义与基于固有内在价值的程序本位主义。但这两种理论都不足以说明“为什么法律程序对于法治而言是重要的”。为此，必须从构成性内在价值的角度来探讨程序与法治的关系。正确的公共行动标准是有效社会整合乃至社会存续的构成性要素，它由“正确性”与“合法性”两部分组成。在价值分歧成为常态的现代社会中，正确性要通过重构共识的机制（即商谈）来获得，而商谈的核心要素则在于程序。最低限度的法治概念就是通过程序化商谈树立正确的法律规则系统并加以实施的整全性实践，它是理由之治与规则之治的结合。因此，程序是法治乃至有效社会整合的构成性要素，离开程序，现代社会就难以存续。

关键词：程序；法治；商谈；构成性内在价值；正确的公共行动标准

迈向生活的法律史

汪雄涛 苏州大学王健法学院副教授

摘 要：日美两国的法律史研究路径虽然略有不同，但都折射出先验的理论和旁观者的逻辑，这是法律史社会科学化最真实的陷阱。人类学和历史学共同趋向实践与日常的经验表明，法律史在朝向社会科学研究的同时应当对化约保持警惕。迈向生活的法律史一方面倡导问题意识要从生活中来，另一方面又要将生活逻辑带入经验到理论的推演中去。从更深层次上说，生活对于学术，不仅是一种方法论，更是一种立场。

关键词：社会科学化；实践；日常；生活；法律史

也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷

张明楷 清华大学法学院教授

摘 要：刑法教义学就是刑法解释学，不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。不管是使用刑法教义学的概念还是使用刑法解释学的概念，解释学永远是刑法学的本体。对个别刑法条文的批判虽属例外，但并不被排斥在刑法学教义学之外，不应借用刑法教义学之名，为个别存在缺陷的刑法条文辩护。法规范维护说虽然在刑法教义学中得出了不少新的结论，而且自成体系，但也存在不少缺陷：首先，法规范维护说基本上只是话语的转换，没有实际意义，故而法规范维护说不能对构成要件的解释起指导作用；其次，法规范维护说不能说明违法性的本质、程度和违法阻却事由，其对正当防卫限度的认定也不符合我国《刑法》的规定；最后，法规范维护说导致违法与责任没有区分，为此而提出的功能责任论将犯罪人作为实现刑罚目的的工具，不能对刑罚的适用起限制作用。法益保护说能够妥当解释刑法规范，有利于实现刑法的目的与任务，冯文对法益保护说的批判难以成立。

关键词：刑法教义学；立场；法规范维护说；法益保护说

论具体的打击错误

刘明祥 中国人民大学刑事法律科学研究中心教授

摘 要：如何处理涉及具体的打击错误的案件，是事实错误论中最有争议的问题。具体符合说提出的处理原则，符合我国刑法规定的认定犯罪故意的规则，在我国采取具体符合说，不会出现像日本等国那样的处罚过轻或无法处罚的不合理现象。法定符合说对具体的打击错误的处理原则，违反了我国刑法规定的认定犯罪故意的基本规则，不具有科学合理性。具体的打击错误与对象错误的区分具有理论和实践上的重要性；区分二者应以直接引起危害结果发生的行为的指向是否正确作为标准。

关键词：打击错误；对象错误；事实错误；具体符合；法定符合

[论 文]

论优先购买权的法律效力

常鹏翱 北京大学法学院副教授

摘 要：我国的先买权是形成权，先买权依法行使的效果，是在财产权转让人与先买权人之间成立买卖合同，与转让人和第三人先前的买卖合同相比，这两份合同的内容相同，由此产生双重买卖。根据特定制度目的的限定，地方政府、本集体经济组织成员的先买权等能对抗第三人。房屋承租人的先买权等法定先买权以及意定先买权只能约束转让人，先买权人和第三人的地位平等，应适用通常的双重买卖规则，为了增加这些先买权的对抗力，可借鉴瑞士经验，通过预告登记，使受让财产权的任意人均为先买权的相对人。

关键词：先买权；形成权；合同成立；双重买卖；预告登记

知识产权确权模式选择理论

崔国斌 清华大学法学院副教授

摘 要：界定智力成果产权边界的确权规则是知识产权法的核心规则。专利法和版权法在“事先审查”、“侵权对比”和“独立创作例外”等确权规则设计方面存在明显差异，传统“技术与艺术二分”理论针对这些差异形成解释并衍生出对应限度。传统理论无法解释典型技术与非典型技术、典型作品与非典型作品这两组成果之间的差异。除了“功能性”因素，智力成果本身的区别特征数量也是影响知识产权确权方式的重要因素。区别特征越少，确权模式就更可能接近专利模式；区别特征越多，就更可能接近版权模式。在“区别特征”理论的指引下，计算机程序、集成电路、外观设计等特殊客体的保护立法及其缺陷得逐一分析，为将来的制度改革指明方向。

关键词：知识产权；信息成本；区别特征；确权模式

迈向“合理”的刑事证明——新《刑事诉讼法》证据规则的法律解释要义

周洪波 西南民族大学法学院副教授

摘 要：2012年《刑事诉讼法》修改引入了“排除合理怀疑”这一西方常见术语来解释作为定罪量刑证明标准的“证据确实、充分”这一传统法律表述，带来了许多困惑和理解上的混乱。有鉴于此，与此有关的进一步法律解释对于新法的良好实施就具有了关键意义。一方面，需要进行语义解释，“排除合理怀疑”的事实认定，在证明标准意义上应当是一种或然性、非唯一结论的“事实确信”；以其来解释“证据确实、充分”，应成为摆脱“客观真实”论或“铁案”观等传统证明标准观念的契机。另一方面，需要进行体系解释，即把许多证据规则都放在定罪量刑证明标准转型的视角中来进行理解和解释，从而使证据规则之间能够互相协调匹配，起到合理、有效的规范作用。

关键词：刑事证明；排除合理怀疑；证据规则；语义解释；体系解释

协议管辖问题研究——对《民事诉讼法》第34条和第127条第2款的解释

周 翠 浙江大学光华法学院副教授

摘 要：管辖协议虽然属于诉讼契约，但其成立与无效却应当适用民法规范。这意味着，针对涉外管辖协议，我国受诉法院不仅应当依照我国《民事诉讼法》（法院地法）审查管辖协议是否满足合法要件，而且还应当依照当事人选择的准据法判断管辖协议是否成立和无效。为了避免管辖割裂，“财产权益纠纷”未来宜扩张解释为“身份关系争议之外的纠纷”。而且，在判断合意管辖是否具备排他性效力这一问题上，最高人民法院未来有必要通过判例明示之。此外，针对《民事诉讼法》第127条第2款新引入的应诉管辖制度，我国未来是否有必要对其适用范围加以限制以防止权利滥用，颇值得探讨。最后，在应诉管辖制度确立之后，我国在移送管辖与管辖异议制度上也将针对地域管辖与级别管辖存在区别对待。

关键词：合意管辖；格式条款；涉外管辖；排他管辖；消费者保护

论普通程序中的答辩失权

曹志勋 北京大学法学院2010级博士生

摘 要：为了督促被告积极答辩、提高诉讼效率并在民事诉讼中真正实现程序分类，我国应在民事诉讼普通程序中推行答辩失权制度。比较法上的答辩失权制度差异较大，其中德国模式适用详细的事中要件，审查能否在答辩期经过后答辩，英美模式则通过不应诉判决及其撤销程序达到类似效果。从制度功能出发，德国思路能够避免复杂的程序性争议并更好地限制法官裁量权，在诉讼基本状况、制度的实际效果以及诉讼进行方式的传统上也符合我国的实际需求和既有实践。考量国情和比较法经验，我国也应明确答辩失权的不同阶段，并细化相应的程序法教义学要件。我国举证时限制度应适用相同的要件标准，答辩失权则覆盖举证时限外的部分诉讼场景，并且应由法官慎重行使其裁量权。

关键词：答辩失权；诉讼失权；程序分类；不应诉判决；举证时限

部分请求论之再检讨

黄 毅 西南大学法学院副教授

摘 要：在我国司法实践中，部分请求案件的出现已是不争的事实，我们有必要对其进行深入的检讨。在大陆法系的德日等国及我国台湾地区的理论和实践中，部分请求历来有肯定说与否定说两大阵营。部分请求否定说学者所担忧的恶意诉讼和重复诉讼在实践中并不存在或并非想象的那样严重。从降低当事人诉讼成本、缓解执行难、回应司法实践需求等角度出发，在我国有必要确立部分请求制度，在前诉明示为部分请求且前诉胜诉的情况下，允许部分请求。

关键词：部分请求；诉讼标的；诉讼成本；恶意诉讼；重复诉讼

[评 论]

论类似案件的判断

张 骐 北京大学法学院教授

摘 要：判断类似案件所使用的类比推理方法是一种“类型的思维方式”。运用类比推理判断类似案件离不开法律。类比推理既是构成法律的要素，又是理解、实现法律的方法。判断案件是否相似需要确定案件的比较点，以保证案件的类似性具有相关性。确定类似案件的比较点就是确定案件的争议问题是否具有同类性。争议问题兼有事实性和法律性。先例的争议问题体现为判决理由及实质事实。案件的比较点或相关的类似性事项可以延展。类比保证规则和类比保证理由可以帮助、规范类似性判断，并在一定程度上防止类似性判断的专断和失误。从类比保证理由的角度改进未来裁判理由的撰写，可以使裁判理由与裁判要点的联系更加紧密，有利于指导性案例的使用和案例指导制度的发展。

关键词：指导性案例；类似案件判断；类比推理；比较点；类比保证规则；裁判理由

双重偶联性问题与法律系统的生成——卢曼法社会学的问题结构及其启示

泮伟江 北京航空航天大学法学院讲师

摘 要：本文以双重偶联性问题为线索，系统比较和分析了帕森斯和卢曼对该问题的分析。相对于帕森斯以“社会共享的象征系统”作为双重偶联性问题的解决方案，卢曼提出的双重偶联性自身内在地蕴含了现代自创生的社会系统生成的可能性。自创生系统是自我催化和自我生成，并自己界定自身边界的。沟通是社会系统的基本单位，但沟通具有“难以实现性”的问题，象征性和普遍化的沟通媒介使得沟通及其自我复制得以成就。法律系统通过“法律”媒介及其贯彻的合法/非法的代码得以从双重偶联性困境中自我生成。作为一种反事实的建构,法律系统承担了稳定规范性预期的功能。卢曼的社会系统理论及其法社会学对当代中国的社会转型和法律转型具有重要参考与借鉴意义。

关键词：双重偶联性；社会系统的自我参照；沟通的难以实现性；象征性和普遍化的沟通媒介；法律系统的功能