[论 文]

帝制中国的法源与适用论纲——以比(附)为中心的展开

陈新宇 清华大学法学院副教授

摘 要：中国法律史上的重要概念“比”可作名词用法与动词用法，其既是一种重要的法律形式之名或者法的代称，又是一种独特的法律方法。在唐代法典中已可看到“比”与“附”结合成为一个专门的法律术语。在五代和宋朝的敕中，已可看到“比附”与“无正条”出现在同一条款中，成为法无正条时的处理方式，明、清法典采纳了这一做法。通过对以比附为中心的帝制中国法适用模式之研究，基于中国法主体性立场，从法文化整体性的视角和政治哲学的维度，可以将其总结为“情理之法”与“权力分配之法”。

关键词：比(附)；法源；法适用

清代刑事司法事实判定中的程序规则——比较法视角下的功能分析

王志强 复旦大学法学院教授

摘 要：本文以西欧制度为参照系，采用功能主义分析方法，综合律例和刑案，对清代命盗重案中调查和判定事实的相关程序规则及其实践进行功能分析，阐释其制度安排与功能实现的对应关系，说明相关制度的功能缺陷或特点，并力图揭示其制度设计深层的结构性机理。本文认为，清代相关程序制度在确定管辖、证明标准及纠错等方面功能显著，而在限制公权力方面明显薄弱。同时，当时制度旨在通过疏防查参、扣限审结和错案追究等机制，由政府系统内部的实体性管控，实现督促勤政功能，并以此作为限制权力滥用的替代性手段。这种功能安排和制度设计与政治结构密切相关，是当时高度集权的政府机制的产物。

关键词：清代；刑事司法；事实判定；程序规则

清末民初国家权力与绅权关系的历史嬗变——以乡村自治为背景的考察

徐祖澜 扬州大学法学院副教授

摘 要：清末民初乡村自治的推行促使了绅权性质的改变，由一种非正式权力演化为正式权力。同时，绅权与国家权力的关系也在相关自治法律的规范下走向制度化。在制度的框架之下，乡绅阶层因筹办乡村自治而得以彰显权力。但此时的绅权非但没有像改革者所期望的那样发展成民权，从而进一步构筑乡村自治的真正社会基础，反而造成乡绅治理模式异化为乡绅统治格局，并成为近代中国国家政权建设的严重阻碍。由此，国家权力不断打压绅权，后者则因为丧失其存续的社会根基而抵抗日益式微。在国家与乡村社会同时背弃的境遇中，绅权最终走向了消亡。近代中国在国家建构和民主建构的两难中最终选择了前者，而乡村自治从形式到实质都不复存在。

关键词：清末民初；国家权力；绅权；乡村自治

从制宪权角度透视新中国宪法的发展

李忠夏 山东大学法学院副教授

摘 要：主权与宪法的关系是宪法学中的固有难题，其背后隐藏的是政治一元论和多元论之间的差异。新中国成立之后的制宪活动深刻反映了一种政治决定论的革命逻辑，并在“八二宪法”之后凸显出这种政治逻辑与改革开放所产生的多元主义之间的冲突。在此背景下，保持以宪法为基础的法律系统的自主性是现代国家的宿命，“国家的生存”并不能成为“违宪”的根据，而恰恰应以宪法的生存为前提，因为在现代语境下，“民主”已成为国家的正当性基础，而只有宪法才能凸显出民主的真正意义。

关键词：制宪权；全面修宪；立宪时刻；五四宪法；八二宪法

现代政治代表的历史类型与体系结构

刘　刚 北京大学法学院宪法与行政法博士后

摘 要：在公法上，命令——服从这种经验性的支配现象背后隐含着特定的代表结构。从绝对君主制、立宪君主制、民主共和制三种政体形式中，可以抽取出代表的三种历史类型，它们分别是超越代表、二元代表和内在代表。在三种历史类型的背后，代表所涉及的问题逻辑显示出一定的相似性，此问题逻辑构成了代表的体系结构。在人民主权的语境下，代表的体系结构由解决授权问题的形式代表和解决公意实现问题的实质代表两个维度构成。从展示和接近公意的方式来看，实质代表又可以区分出静态代表、决断代表、竞争代表和商谈代表四个维度。代表的体系结构所涉及的各维度，可以作为分析一国宪法的具体代表结构时的参照标准。

关键词：代表；政治统一体；公意；形式代表；实质代表

情事变更若干问题研究

韩世远 清华大学法学院教授

摘 要：情事变更与不可抗力规范的生活事实存在交集，在规范当事人没有承受的、支配领域外的风险上，二者具有共同性。在“二元规范模式”下，应思考各自免责、合同变更及解除的规范基础。在情事变更与不可抗力“规范竞合”的场合，解释论上可将《合同法司法解释二》第26条作为特别法，排斥当事人的自由选择。该第26条所谓“不属于商业风险”，意指相应的不利益不应由单个合同主体负担。“再交涉义务”的引入可借助于诚信原则，就违反该义务的损害赔偿，宜承认法官有依公平原则及诚信原则的裁量权。情事变更场合的解除是由当事人向法院请求解除，法院最终确定是否解除，其判决是形成判决。合同解除的时间点具有特殊性，可由法院根据个案情况合理确定。

关键词：情事变更；不可抗力；商业风险；再交涉义务；合同解除

论违反安全保障义务的补充责任制度

李中原 苏州大学王健法学院教授

摘 要：我国侵权法学界在安全保障义务人的补充责任问题上存在较大的争议。在大陆法系和英美法系，补充责任并不适用于安全保障义务领域。对补充责任的类型化分析表明，违反安全保障义务的补充责任并不符合国际范围内公认的补充责任类型的一般特征。在安全保障义务领域适用补充责任，其法效果也不如传统的不真正连带责任。因此，在第三人介入侵权的案件中，违反安全保障义务的责任形态应当是一个包括连带、按份和不真正连带在内的多元化责任体系。为此，必须将《侵权责任法》上有关补充责任的相应条款的适用范围限制在直接侵害人与安全保障义务人处于“不同的责任层次或级别”的场合，并将上述条款中的补充责任限制于“内部关系上的补充性”。

关键词：安全保障义务；补充责任；不真正连带责任

解构动产公示、公信原则

纪海龙 华东政法大学国际金融法律学院讲师

摘 要：现代社会中，动产占有无法真正公示动产物权，而且针对动产物权的存在也没有合适的公示方式。动产物权移转中的交付不应被解释为物权变动的公示方式，应从功能和利益平衡的视角去论证动产变动的交付原则。占有推定权利制度和所谓的动产公示、公信无关。动产善意取得制度的基础不在于出让人占有的公信力。动产善意取得的法外基础是对交易安全的保护。动产善意取得制度在法理上的基础在于两个方面：一方面是受让人对正常物权变动方式的抽象信赖，另一方面是风险原则作为所有权人丧失所有权的归咎事由。动产善意取得制度的诸细节，应建立在这两个方面的交互作用上。

关键词：动产；公示公信；占有推定力；善意取得

[实务热点]

股权稀释过程中公司控制权保持：法律途径与边界——以双层股权结构和马云 “中国合伙人制”为研究对象

马　一　山东大学法学院讲师

摘 要：公司在成长、扩张过程中需要不断融资，因而创始人的股权可能被反复稀释，以至于创始人在公司能够上市的时候有可能已经沦为小股东。公司创始人为避免控制权旁落，需要用特殊的制度来安排公司管理权限、公司董事的选举方式。双层股权结构模式是公司控制权保持的利器，在西方被广泛运用。近期马云的“中国合伙人制”显示出东方智慧。面对“融资与股权稀释”困境，我国《公司法》有必要适度矫正“同股同权”原则，引进保持公司控制权的制度，同时厘定其法律边界。

关键词：股权稀释；控制权；高级合伙人；双层股权

金融监管措施是一种新的行政行为类型吗？

邢会强　中央财经大学法学院副教授

摘 要：金融监管措施是金融法的概念,难以作为行政法的概念。金融监管措施与具体行政行为类型属于不同的逻辑和话语体系。试图将金融监管措施与行政法上任何一种定型化的行为类型相提并论的所有尝试都难以成功。我们至多只能将其解析为某几种主要的定型化的行政行为类型。但由于现实世界的丰富性和多样性,总会有一些行为逃逸于现有的行为类型之外。因此,金融监管措施不能被视为一种新的行政行为类型。金融监管措施并非不受任何约束的权力,我国应从正当程序方面对金融监管措施施加限制。金融监管措施应符合行政法上的比例原则。金融监管措施应遵守法律的正当程序,给予当事人听证的机会,但情况紧急或所涉相对人的权益较小的情形除外。

关键词：金融监管措施；及时矫正措施；正当法律程序；行政行为

论利率法定与存款合同意思自治的冲突——以超长存期为中心

缪因知　中央财经大学法学院讲师

摘 要：依据金融学原理，存款利率和存款期限具有同步联动效应。自上世纪80年代以来，我国法律、行政法规长期稳定地确立了存款利率和存期种类的法定化。国家依法制定利率、确定存期种类并公开，银行和储户在缔结存款合同时应当遵守这些规定，而不享有完全的意思自治。司法者应当推定依法实施的利率管制的合理性，认同利率管制事关宏观调控的效果和公共利益。法律、行政法规关于存款利率的强制性规定属于效力性规定，而非管理性规定。所有不符合当时有效的存期和利率强制性规定的超长期存款合同均应视为部分无效，并根据存款时合法有效的最长存期进行转换并按照相应利率标准支付利息。该种论证思路和结论亦可推广到所有涉及行政管制的合同效力之研究。

关键词：利率管制；定期存款；无效合同；效力性规定；管理性规定

基础设施融资租赁交易：现实与法律困境——从基础设施投融资改革的视角

高圣平　中国人民大学法学院副教授

摘 要：在基础设施投融资体制变革的当下，融资租赁公司可以在基础设施建设中发挥重要的作用。就基础设施而言，只有在法律明确规定属于国家专有时，才不能作为融资租赁交易的标的物。仅就公路而言，法律并未规定属于国家专有，融资租赁公司自可基于交易或投资行为取得所有权，公路可以作为融资租赁交易的标的物。基础设施在性质上属于构筑物，就基础设施与其定着土地的利用关系而言，基础设施的所有权人应当取得相应土地的建设用地使用权。同时，融资租赁标的物无须是现实存在的物，只需具有观念上的特定性即可。具有特定性的未来财产可以作为融资租赁交易的标的物，也可以作为售后回租交易的标的物。

关键词：基础设施；融资租赁；公路所有权；售后回租

证券刑法的矛盾样态及反思

毛玲玲　华东政法大学副教授

摘 要：证券执法的矛盾状态引发一贯的质疑。影响执法数量的各种要素多元且具有可变性，以数量线性推断出证券执法政策会造成执法资源配置的偏差。在“刑法谦抑主义”背景下出现的证券执法观念矛盾源于对如何具体践行该原则存在误读，实务中行政认定与刑事执法错位，刑事判断险失独立性的情形尤其需要校正。虽然以惩治内幕交易为主的“选择性执法”受到质疑，但其原因表明执法重点的确定要以本国证券市场违法犯罪的实际样态为依据。增强证券刑事执法能力，需要在观念上校正对“刑法谦抑主义”的误读，通过转变证券刑法的制度范式来修补成文法渊源的自身局限性。此外，在证券刑事司法中要注重发挥司法能动作用，探寻证券刑事执法的多元终结机制。

关键词：刑法谦抑主义；证券刑法；证券执法

[案例研究]

行为、沉默之于合同变更

崔建远　清华大学法学院教授

摘 要：合同约定了一定事实所导致的法律效果，在该事实出现以后，当事人一方所为一定行为含有的意思与该合同约定的法律效果正好相反，另一方当事人对此保持沉默，没有主张该合同约定的法律效果。此时，应当认定当事人一方所为行为与另一方当事人的沉默达成了变更该合同的合意，该合同已经变更。合同约定的存续期限即将届满，合同项下的义务已经基本履行完毕，当事人一方却主动履行尚不存在的义务，相对人接受的，应当视为变更了合同的存续期限。当事人一方明确表示变更交货时间，另一方当事人未为明示的表示，但所为给付正好符合变更后的交货时间，而与既存合同关于交货时间的约定不一致。在这种情况下，该履行行为应视为对变更交货时间的意思表示的同意。

关键词：合同变更；意思表示；合意；行为；沉默

宪制整体结构与行政权的司法审查——“马伯里诉麦迪逊案”再解读

刘　晗　清华大学法学院讲师

摘 要：美国宪法中奠基性的“马伯里诉麦迪逊”案一般被当作确立司法审查制度的案例，即法院拥有审查国会立法是否违宪的权力。本文试图通过对于该案判词全文的重新解读，展现该案件更为全面的意义。马伯里案不仅开创了宪法意义上的司法审查，而且触及了行政法意义上的司法审查。马歇尔大法官在该案中不但确立了法院对于国会立法的合宪性进行审查的权力，而且讨论了法院对于行政行为合法性的审查权，尤其是该审查权的权力来源、范围和限度。马伯里案对于美国宪法的整体结构提出了根本性的问题。

关键词：司法审查；行政权；总统权力；美国宪法

域外经济纠纷诉权的限缩趋向及其解释——以美国最高法院判例为中心

郭　雳　北京大学法学院教授

摘 要：全球化和技术进步为法律活动带来了深刻的变化。近年来，美国联邦最高法院通过一系列判例，以各种不同方式，在许多重要的经济法律领域和原告起诉的多个节点，表现出限缩域外纠纷诉权的司法克制态度，其所给出的排除域外适用假设、不方便法院、国际礼让等理由，经分析却难以构成令人满意的解释。与此同时，政府监管和公共执法在证券、反垄断等相关问题上却表现积极。两相对照，其消长变化反映的可能是美国在权力配置观念支配下工具组合的实验。关注并理解上述倾向或趋势，正确评估与控制相关风险，对于正在大力推进“走出去”战略的中国企业和居民而言非常重要。

关键词：域外纠纷；管辖权；公共执法；国际礼让；不方便法院