[论  文]

共识与争议——天坛宪草之孔教入宪的发生机制与规范结构

李富鹏  中国政法大学博士研究生

摘  要：“天坛宪草”之孔教入宪,既关涉最宏大的时代变换,又触及最微小之个体心灵,因此引起当时最激烈的立宪争议并泛溢于社会各界。本文试图利用天坛制宪的原始史料,走进制宪语境,梳理双方之共识与争议,以发现孔教入宪的历史语境、时代问题与解决方案,即孔教入宪的发生机制与规范结构。孔教入宪的制宪讨论凸显了近代立宪者对民性与国情的判断,在“民国理想”与“国民现状”的巨大“势差”中,“教”的提升、整合与支撑功能被不断强调。只要“势差”不变,“教”的发生机制就必然内嵌于宪法之中,并具体落实为可接受的宪法规范,发挥其独特的功能。而且,“教”的规范结构形成了近代中国宪法的核心功能,凸显了近代中国宪法的二元正当性以及中国近代转型的复杂与艰巨。

关键词：天坛宪草 孔教入宪 国教 国家教化 国民教育

正确性抑或权威性:论规范效力的不同维度

俞 祺  北京大学法学院博士研究生

摘  要：在现代行政合法性危机的背景下,传统的法律效力概念已不足以解释变化的现实。通过学理分析可以发现,传统的效力概念背后蕴藏着“正确性效力”和“权威性效力”两个维度。正确性效力只有有或无的区别,有正确性效力的规范应当得到服从；权威性效力可以在程度上区分大小,有权威性效力的规范应当得到尊重。另外,正确性可以区分为正义和拟制正确,权威性则包含理论权威与制度权威,制度权威又可分为绝对制度权威和相对制度权威。正确性效力背后的正确性是一种拟制的正确性,权威性效力背后的权威性则是理论权威与相对制度权威的结合。在正确性效力和权威性效力区分的理论框架之下,对于规则的司法审查应建立起先正确性效力后权威性效力的审查方式。

关键词：正确性效力 权威性效力 尊重 服从

政府信息公开的若干问题——基于315起案件的分析

余凌云  清华大学法学院教授

摘  要：通过对315起案件的分析发现,当前政府信息公开遇到的主要问题不是要不要公开,而是应当怎样公开,其中最为关键的是要明晰有关的法律规则与涵义。更为重要的是,应当在服务行政、给付行政的理路上夯实政府信息公开的基础。

关键词：政府信息公开 问题 案例分析

论房地关系与统一不动产登记簿册——兼及不动产物权实体法与程序法间的交织关系

张双根  北京大学法学院副教授

摘  要：基于编制原则与功能定位,不动产登记簿册的统一取决于实体法上不动产概念及其物权关系的构造。就国有建设用地范围内的“房地关系”,建筑物不论是否采取区分所有形式,均应与建设用地使用权或其共有份额一起,共同作为不可分之“元素”而构成一个整体,成为一个处分行为之客体;在建建筑物只能成为建设用地使用权或其共有份额的重要成分,只能以后者来构建相关物权关系。惟其如此,才能形成真正意义上的“房地一体”制度,进而在赋予建设用地使用权以“准土地”之身份后,才能实施真正的“房地合体”登记,实现我国不动产登记簿册的实质统一。

关键词：不动产 房地关系 建设用地使用权 在建建筑物 统一登记簿册

真实叙事的边界——隐私侵权抗辩论纲

叶名怡 西北政法大学副教授

摘  要：隐私侵权抗辩是合法侵犯个人隐私的正当理由,包括三项:信息已披露、公共事件和公众人物。信息已披露意味着“再传播”原则上合法,但受“被遗忘权”的限制。公共事件关涉公共利益,公众有知情权；刑案记录构成公共事件,犯罪人原则上无匿名报道权利；采访自由、报道自由等言论自由合法触及隐私利益时亦应有度。公众人物私生活原则上应受保护,例外才不予保护,尤其是图像报道而非文字报道时应更为慎重。公众兴趣和公共利益均非抗辩,但后者是公共事件和公众人物两项抗辩的深层理由和衡量标准,公共利益(信息利益)与隐私利益在个案衡量时应考察信息主题、利害关系人公职身份和知名度、侵害方式、侵害领域等八项因素。

关键词：隐私权 侵权 抗辩 信息已披露 公共事件 公众人物 公共利益

论预约在法教义学体系中的地位——以类型序列之建构为基础

汤文平  暨南大学法学院副教授

摘  要：我国晚近预约实务发展对通说主张的“强制缔结本约—实际履行本约—履行利益赔偿”说提出挑战,而与德国和瑞士批判说所见略同,均认为预约救济原则上仅为信赖利益赔偿,但该等主张均仍沿袭概念论构造模式。法之发现迷失在继续僵化和论题学陷阱之间,应在方法上转向类型论。在法的外在体系,辨明预约与最终合同、其他先合同协议、缔约过失及基础性的缔约自由之间的递进式序列关系,并在要件和效果方面一一解构。在内在体系中,沿法律构造和意思自治相角力的主线铺展论题、确定论题之间的关系、提炼案型序列。预约的认定将可依托多维度的类型序列,融贯法之双重体系,预约认定后的救济也将在信赖利益、履行利益乃至实际履行之间获得更大弹性。

关键词：预约 民法双重体系 类型序列 法学方法论

论要物合同的废止与改造

张金海  西南民族大学法学院副教授

摘  要：罗马法上未发展出意思具有拘束力的规则。在形式主义背景下,要式口约居于一般合同地位,任何无不法、不道德、不能等缺陷的约定均可借助要式口约获得可执行性。消费借贷等要物合同产生的原因在于无偿性决定了当事人不宜做要式口约,而嗣后的法律干预以受领人返还已受领的物为核心。鉴于无偿性是仅有的对要物合同具有一定证成作用的理由,并且不为交付合意即不发生法律效力亦非妥当的制度安排,有偿的消费借贷等合同应被定性为合意合同,无偿的消费借贷等合同应被改造为要式合同,物的交付可补正形式瑕疵。

关键词：要物合同 无偿性 废止 改造

[评  论]

中国法律的形状

刘思达  美国威斯康星大学麦迪逊分校(University of Wisconsin-Madison)社会学系、法学院助理教授

摘  要：本文采用社会几何学的研究视角,提出一个理解法律系统之整体形态的社会学理论分析框架,并由此将当代中国法律系统的基本社会形态概括为十六个字:内圆外方、三位一体、二元对立、法政合一。其中“内圆外方”是中国法律系统的社会结构,“三位一体”是其运作方式,“二元对立”是其价值观冲突,“法政合一”是其文化核心。这一理论分析框架充分认识到法律系统内部种种矛盾与冲突的不可调和性,并试图用一种社会互动而非社会整合的眼光来审视其基本形态与变化过程。本文既是对当代中国法律系统整体形态的一次社会学分析,又是法律社会学理论创新的一次尝试,为关于中国法律制度在立法、司法、法律职业、纠纷解决等方面的社会科学研究提供了一个在理论层面彼此对话和整合的可能性。

关键词：中国法律 法律系统 社会形态 社会几何学

互联网争议解决的制度分析——两种路径及其社会嵌入问题

高 薇  上海交通大学凯原法学院讲师

摘  要：网上争议解决(ODR)是适应网络社会的争议解决制度。在发展过程中,ODR形成了作为“机制设计”产物的外生ODR和作为“自发秩序”的内生ODR两种演化路径。外生和内生机制在主导者、激励、信息及方法方面存在重要差异,面临与社会整体制度间的不同嵌入问题。外生ODR是相对于网络社会的外生制度,在移植过程中遭遇了嵌入困境,必须处理与传统争议解决机制和内生ODR的双重竞争关系。内生ODR与在线交易模式共同演化,是网络社会的内生制度,具备与在线商业交往相适应的形态和特点。未来,互联网时代争议解决的版图将由传统争议解决机制、外生ODR和内生ODR构成,互联网争议解决将呈现出两个主要发展趋势,即“外生ODR内生化”和“内生ODR专业化”。

关键词：网上争议解决 社会嵌入 内生ODR 外生ODR

探寻反歧视与平等保护的法律标准——从“差别性影响标准”切入

丁晓东  中国人民大学法学院博士后研究人员

摘  要：我国法学界缺少反歧视和平等保护的法律标准的研究,现有的研究希望从反歧视诉讼出发,由实践来界定平等权的内涵,但有必要在实践引领理论的路径之外保持理论自觉。我国未来的反歧视与平等保护可以借鉴和改造美国的差别性影响理论,以社会弱势阶层作为保护对象。在某项法律、政策或决定不具有压倒性利益的前提下,如果其对弱势阶层产生了较为严重的差别性负面影响,就应当基于差别性影响标准宣布其无效。这种改造后的差别性影响标准将直面我国社会的结构性不公这一最主要的不平等现实,同时也将避免这一标准在美国适用中所产生的问题。

关键词：反歧视 平等保护 差别性影响 社会阶层 种族

共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策

阎二鹏  海南大学法学院教授

摘  要：共谋共同正犯所涉及之核心问题在于如何在理论上圆说对其按照共同“正犯”处罚。在日本学界,以重要作用说为代表的实质正犯论是解释共谋共同正犯现象的主流理论；我国刑事立法文本没有“正犯”之规定仅仅是引入共谋共同正犯概念的形式障碍,与主犯概念完全重叠才是移植这一概念的实质障碍;由共谋共同正犯概念所衍生之实质正犯论与其基本立场之间存在严重冲突,于我国立法框架下可通过参与类型与参与程度的双层次操作避免这一体系性弊端。

关键词：共谋共同正犯 实质正犯 限制正犯

[综  述]

作为美德的正义与作为制度的法律——“正义与制度建构”研讨会综述

孙海波  北京大学法学院博士研究生

摘  要：正义既是一个社会中的首要美德,同时也是法律的基本价值之一,在任何时代它都是一个十分重要的主题。在当下中国社会珍视正义价值和重视正义问题研究,不仅具有理论意义而且也有实践意义。目前中国法学理论界尚缺乏对正义问题较为系统、全面、深入和持续的研究,“正义与制度建构”研讨会的召开可以算作是一种努力。学者们围绕着正义问题分别从正义基本理论、正义与司法改革以及正义社会建构几个方面畅所欲言,并就中国未来正义问题的研究应当面向中国社会的现实这一观点达成一致共识。

关键词：沈宗灵 法律 正义 司法公正 社会建构