[论 文]

国体宪法学——亚洲宪法学的先驱形态

林来梵 清华大学法学院教授

摘 要：日本《明治宪法》初期所创生的以穗积八束为代表的国体宪法学,可视为亚洲宪法学的先驱形态。它以宪法解释学的样式出现,但具有政治神学的源流；它经过了实证法学的洗礼,但属于一种“非完全去政治性”的理论体系；它在一定意义上推动了西方的国家类型学在亚洲话语中的发展,也为近代东方国家在面临西方列强冲击的历史处境中安排了君主立宪主义的出路,但方法上的不彻底性与理论上的破绽,亦使其成为极端保守乃至反动的政治意识形态的婢女,并由此受到日本学界的批判与蔑弃。

关键词：国体 国体宪法学 穗积八束 去政治性 国家类型学 政体

裁量基准的技术构造

周佑勇 东南大学法学院教授

摘 要：在我国,受“统一裁量观”的影响,实践中裁量基准的技术构造呈现出“情节细化”和“效果格化”的总体面貌,但其具体技术模式又是复杂多样的。以处罚领域为观察对象,“情节细化”可以划分为“与违法行为相关的裁量情节”、“与违法行为人相关的裁量情节”以及“与违法相关的特殊裁量情节”等类型,需要受到“法律保留”、“行政法益的必要性和等同性”等规则的限制。从对实践的观察情况来看,现阶段“效果格化”也大体有“经验评估模式”、“寻找基

础值模式”、“数学模式”等多种类型,为不同的实务部门所青睐。基于裁量基准双重属性的考虑,“效果格化”应当提倡采取一种多元、开放的方法论体系,综合运用多种不同类型的技术模式。

关键词：裁量基准 情节细化 效果格化 行政裁量

教唆、帮助自杀行为的定性——“法外空间说”的展开

周光权 清华大学法学院教授

摘 要：对于教唆、帮助自杀行为如何定性,有基于自杀违法的故意杀人罪说和立足于自杀合法的无罪说的对立。故意杀人罪说认为自杀者具有违法性,只是违法性较低,需要从政策的角度例外地考虑不处罚的判断,与法理及事实均明显不符；认为个人有绝对的自我处分生命的自由,也缺乏充足的根据,且很多国家通过规定自杀关联犯罪来处罚极其边缘的行为,其立法合理性从根基上就可能被动摇。其实,对于自杀,国家只是默认和“只能如此”地接受,自杀并不是畅通无阻的权利,而仅仅是法律不想作违法或合法评价的法外空间。在中国,《刑法》并未规定专门的自杀关联犯罪,因此,从自杀不违法出发,同时考虑客观归责的法理,不能对教唆、帮助他人自杀者论以故意杀人罪。处理类似案件的关键是严格掌握自杀的认定标准,防止将故意杀人的间接正犯错误认定为自杀,人为造成处罚漏洞。

关键词：自杀参与 法外空间说 共犯从属性 客观归责

占有概念的二重性:事实与规范

车 浩 北京大学法学院副教授

摘 要：占有概念具有事实与规范的二重性。事实性是指在认定占有的建立和存续时,作为必要条件的事实层面的控制力。规范性包括两层含义:一是指以社会一般观念为内容的规范性视角,是判断事实控制力有无时的观察工具。二是指以法律、道德或社会习俗等为内容的规范性秩序,是确认占有归属时评判控制力重要性的基准。占有的有无以事实控制力为必要条件,占有的归属以规范认同度为评判基准。上述规则基于存在论与规范论相调和的教义学内部立场,能够通过经济分析得到外部视角的支持,可以为占有领域的一系列争点提供统一、稳定的解释原理和可操作的适用规则。以“法律支配”或者“占有权利/利益”为表现形式的纯粹规范化的占有概念,在法学方法论和罪刑法定原则上均存在疑问。此外,从占有的事实因素与规范因素的角度,分别去挖掘被害人发觉/监视与贴身禁忌的教义学意蕴,对于解决盗窃罪既未遂中的疑难问题具有重要意义。

关键词：占有 二重性 事实与规范 被害人发觉 贴身禁忌

现代性抑或中国性——历法在明末以来的法律命运

方 潇 苏州大学王健法学院教授

摘 要：虽然源于西方性的现代性已成为一种世界潮流,但并非所有事物均可纳入其框架之中。就中国的法律现代性而言,这可突出表现在历法的法律命运及变迁上。作为一种独特法律,自明末清初以来,直到民国乃至新中国早期,虽然西历因素越来越多地注入直至取代中国历法,但现代性并未因此在历法领域得以真正生成和展现,其体现的依然是中国性的本质,现代性仅仅或主要体现在技术层面。这与中国历法的传统正朔观有决定性关联,也与晚清若干纪年思潮的消长、民间对传统历俗的依恋以及革命政治运动的疯狂等有重要关联。在民主政治不断推进的当代中国,历法能给传统历俗以较大宽容和尊重,显得十分明智,因为这既满足了某些适宜的中国性,又充分释放了自己的现代性。其他法律在现代性的全球语境中当以此为借鉴。

关键词：历法 法律命运 现代性 中国性

司法冤案与儒家礼法——以《窦娥冤》为例

陈 颀 重庆大学人文社会科学高等研究院讲师

摘 要：窦娥冤案的成因不是古代司法科技不发达或程序正义的缺失,而是源于儒家礼法与蒙古文化之间的文化冲突造成的司法冲突。冤案的平反有赖于官员有意愿和能力去维护民众以儒家礼法为核心的生活方式和价值认同。从冤案法理学的角度来看,以儒家礼法为基础的司法模式代表了一种伦理与法律结合的政法制度。它虽属于具体语境下的地方性知识,但对当下的司法改革仍有启发意义。

关键词：司法冤案 儒家礼法 文化冲突 婚礼 丧服

[评 论]

商事契约的解释——模拟推理与经济分析

王文宇 台湾大学法律学院教授

摘 要：商事契约是商业活动的基础,因此契约法允宜尊重当事人自治及缔约目的,体现契约蕴含的商业考虑。现代市场充斥长期而复杂的商事契约,具有风险分担及治理机制等特征,未必适合套用契约法的典型契约与任意规定,从而法院如何解释契约——特别是填补漏洞——更是关键。依通说填补漏洞方式有二:一为透过模拟推理适用契约法规定,二为考虑个别交易情境推断“假设的当事人意思”。实务上类推适用有欠严谨,此外解释契约忽略经济逻辑,并不妥当。解释商事契约宜纳入经济分析观点,如“逆选择”或“特定性资产”等,予以补充。最后探讨保证、经销、工程等商事契约案例,说明不论解释契约条款或是填补契约漏洞,经济观点均有助于正确判决。

关键词：商业交易 商事契约 商事合同 契约解释 模拟推理 经济分析

“地方法治竞争”的可能性——关于晋升锦标赛理论的经验反思与法理学分析

李 晟 南开大学法学院讲师

摘 要：晋升锦标赛理论认为,在中央集权的控制下,地方政府官员会因为晋升的激励而围绕中央关注的考核指标展开激烈竞争。在此理论基础上,形成了关于地方法治竞争的预期。但是从实证数据与制度规范层面的分析,都无法充分证明晋升锦标赛在当代中国省级行政区域当中的存在。原因在于,社会转型中魅力型统治逐渐被法理型统治所替代,形式理性化法治的加强,削弱了中央集权对地方的控制,强化了科层制自身的运作,从而使得地方官员的晋升更少依赖中央,导致晋升锦标赛的效果无法发挥。因此,法治建设不仅不会以地方法治竞争的形式表现出来,还会减弱地方竞争。

关键词：晋升锦标赛 地方竞争 魅力型统治 法理型统治 科层制

苏联民事诉讼法上возражение制度研究

陈 刚 华东政法大学外国法与比较法研究院研究员

摘 要：我国民事诉讼法上的反驳诉讼请求制度是对苏联法上возражение的移植及本土化,而苏联法上的возражение在本质上同于德日法上的抗辩。但出于诸多原因,我国法学界至今尚无一篇研究возражение的专论,由此使反驳诉讼请求制度因法理不明而不能在实践中发挥应有功能。因此,正确认识和把握возражение制度的基本意义,不仅有助于促进反驳诉讼请求制度及其法理的完善与发展,而且还有可能为建设我国民事诉讼领域的抗辩制度体系提供有益的参考。

关键词：苏联民事诉讼法 反驳诉讼请求 抗辩 法系意识

普通形成权诉讼类型考辨——以合同解除权为例

刘哲玮 北京大学法学院讲师

摘 要：形成之诉的诉讼标的是形成权。但形成权又包括普通形成权和形成诉权,我国通说认为以解除权为代表的普通形成权也是形成诉讼的诉讼标的。根据对疑难案件的分析,若将以普通形成权为诉讼标的的诉讼都作为形成之诉,将可能在确定裁判效力、决定合并审理等事项上引发不必要的争议,增加当事人和法院的诉讼成本。因此,形成之诉的诉讼标的应当只限于形成诉权。

关键词：形成之诉 普通形成权 形成诉权 判决效力 诉的合并

[实务热点]

公司捐赠的慈善抵扣——美国法的架构及对我国的启示

葛伟军 上海财经大学法学院副教授

摘 要：慈善抵扣是公司行善的福利。一项符合慈善抵扣的公司捐赠,其构成要件由合格受赠人(主体)、捐赠物(客体)、捐赠意图(主观方面)以及捐赠行为(客观方面)等四个部分组成。缺少任何一个要件,公司都不得就其捐赠数额向税务机关主张税收抵扣。与美国法相比,我国目前的法律规制显得比较薄弱与滞后,不仅无法促进或激励公司从事更多的慈善活动,反而在一定程度上阻碍了公司捐赠乃至慈善事业的整体发展。我国关于公司捐赠的立法应当吸取美国法的经验,统一合格受赠人的标准,扩大捐赠物的范围,加强对公允价值的界定,突破无偿性原则并且重新审视自愿性原则。

关键词：合格受赠人 捐赠物 捐赠意图 捐赠行为 慈善抵扣

商标先使用权解读——《商标法》第59条第3款的理解与适用

杜 颖 中央财经大学法学院教授

摘 要：商标先使用权是商标先使用人针对注册商标专用权人禁止权的抗辩权,从积极的内容来看,在商标注册人获得商标注册后,商标先使用人仍然可以继续使用商标。但先使用人使用应该早于商标注册人,其主观上是善意的,先使用必须是连续使用且标识获得了一定影响,而继续使用也必须是在原有范围内。“一定影响”与驰名不同,指先使用的标识在特定区域为相关公众所广为认识。与先使用抗辩条款中的“一定影响”不同,阻却商标注册条款中的“一定影响”要求先使用商标应该在更大地域范围内获得更强影响。“原有范围”的判断,应该结合

地域要素、商标同一性以及商品或服务类别等,做出综合考量。

关键词：商标 先使用权 抗辩权 一定影响 原有范围

[判例研究]

论抵押财产的转让——“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释

程 啸 清华大学法学院副教授

摘 要：对于抵押财产转让的规定,《物权法》与《担保法》及其司法解释在立法目的与具体内容上均存在很大的区别。最高人民法院在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中同时适用《物权法》第191条、《担保法》第49条及其司法解释的规定是错误的,该案仅可适用《担保法》及其司法解释的规定。理解《物权法》第191条第1款时,应区分采取登记生效要件主义和登记对抗要件主义这两类不同的抵押权。在抵押人违反该条第2款,即未经过抵押权人同意转让抵押财产时,抵押财产转让合同也是有效的,至于无效说、效力待定说和区分说等观点都不妥当。《物权法》第191条所确立的抵押财产转让规则符合我国现行法律体系和社会生活的实际情况。

关键词：抵押权 抵押财产 转让 追及效力 物权法