[专题:走向中国民法典———历史的机遇与挑战]

编者按:当我们说民法典，我们是在说什么

薛 军 北京大学法学院教授

“走向中国民法典———历史的机遇与挑战”学术研讨会综述

超越经验主义立法:编纂民法典

朱广新 《中国法学》杂志社编审、研究员

摘 要：我国现行民法是在两步走的民事立法策略指导下适应改革开放的现实需要于三十年间逐渐发展起来的。浓厚的经验主义立法思维,使现行民法不仅在内外体系两方面皆存在严重缺陷,而且在法律适用上生发出日益膨胀的司法解释肿瘤。种类繁多、数量巨大的司法解释,已对民事法律构成严重解构之势。为适应全面深化改革和全面推进依法治国所可能产生的政治国家与市民社会分化的新型政治社会结构,我国民事立法应顺应时势从经验主义转向理性主义,编纂民法典。为此,立法者应深刻领会私法的特性,摈弃超前立法会束缚人们手脚的陈腐观念。

关键词：民法典编纂 经验主义立法 民法的内在体系 民法的外在体系 司法解释

以“非基本法律法典化模式”编纂民法典的立法程序——一种“实用主义思路”的合宪性思考

王 竹 四川大学法学院副教授

摘 要：民法汇编不是编纂民法典,坚持实质意义上的法典化是确立宪法意义上“民事基本法律”地位的必要立法程序。不及时编纂民法典会导致三大难题,有必要尽快在实质意义上编纂民法典。第四次民法典起草过程中已经积累了可观的起草资源,但也同时面临立法机关缺乏政治动力、审议能力和合宪的立法程序方案设计三大困难。从实用主义思路出发,应该采用“非基本法律法典化模式”,通过成立民法典编纂专家委员会、由全国人大常委会通过《民法立法方案》、起草《民法法典化方案》和由全国人大通过《民法法典化方案》四个步骤,确保民法典在保证立法质量的前提下合宪性地通过。在立法机关作出及时编纂民法典的政治抉择之前,民法学界可以通过多重渠道进行民事习惯调查,并尝试通过民法的区际法域整合探索“另起炉灶”的起草模式。

关键词：“非基本法律法典化模式” 实用主义思路 《民法立法方案》 《民法法典化方案》合宪性

瑞士法上民商合一立法模式的形成——兼评“单一法典”理念

殷安军 清华大学法学院博士研究生

摘 要：一般认为,瑞士法开创了世界私法史上民商合一立法模式的先河,并对后世各国民商立法体例产生了重大影响。瑞士民商合一的立法模式在1881年旧债法通过时即已基本定型,1907年民法典通过后再继续修订旧债法,并在形式上通过将新债法并入民法典中,最终实现民商合一。瑞士决定将商法内容纳入债法、进而归入民法典中的原因,一方面是基于其早期私法典的立法实践和私法一元化的观念传统,另一方面则是出于瑞士联邦立法权限的宪法制约、德国同期立法的触动、“瑞士人皆是商人”的平等观念,尤其受到了当时在欧洲兴起的“单一法典”新理念的影响。“单一法典”理念作为如今仍在背后支撑着民商合一立法模式的实质理由,可以推进我们对民法典编纂议题展开新思考。

关键词：瑞士债法 瑞士民法典 民商合一 单一法典 民法典编纂

论中国民法中的“解法典化”现象

陆 青 浙江大学光华法学院讲师

摘 要：“解法典化”是指在有民法典的国家,层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象,其根源在于,以自由至上主义为核心的传统民法无法完全适应现代社会经济结构和组织关系的巨大调整。在此意义上,中国尽管没有一部形式意义上的民法典,但在实质层面同样面临着“解法典化”的问题。不过,与西方民法典国家“先有法典化,继有解法典化”的发展轨迹不同,中国民法正处在一个“法典化”和“解法典化”并存的时代。中国一方面要在保障私权、捍卫自由、维护基本市场秩序等方面进一步推动民法的“法典化”进程,另一方面要对现代社会的发展需求,尤其是微观社会系统的法律需求作出回应。有鉴于此,变动中的中国民法应该在明确民事一般法和特别法的功能定位的基础上,更好地协调公益和私益之间的关系,从而保持一个开放性的发展体系。

关键词：民法典 解法典化 特别法与一般法 法律体系

论婚姻法回归民法的基本思路——以法定夫妻财产制为重点

贺 剑 中国人民大学法学院博士后研究人员

摘 要：婚姻法回归民法或民法典的关键在于协调好婚姻法与物权法、合同法等财产法的关系。就基本思路而言,应该主要依赖债权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系,这样一来,夫妻与外部第三人既有的财产关系,以及相应的财产法规则均不会因此受影响。在法定夫妻财产制的设计上,德国、瑞士以及我国台湾地区等对我国民法素有影响的法域均采行了这一思路;而现行《婚姻法》却采取了另一思路,很大程度上以物权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系。就夫妻财产的归属而言,这对物权法以及交易安全造成了巨大冲击,对《婚姻法》自身也有负面影响;就夫妻债务的归属而言,它也导致夫妻共同债务被错当成夫妻连带债务,以及夫妻债务的内部归属规则混沌不清。

关键词：身份法 财产法 夫妻财产制 夫妻共同财产 夫妻共同债务

遗嘱错误——反思潘得克吞体系的一条新路

赵 毅 贵州师范大学历史与政治学院副教授

摘 要：既有对潘得克吞体系的检讨,缺乏在具体民事制度层面的反思,遗嘱错误制度或可开启一条反思新路。在罗马法上,遗嘱错误是与合同错误并行的一项独立制度,存在自身独到的体系逻辑,并由此影响了潘得克吞错误体系的建构。尽管德国法形成了抽象的意思表示错误制度,但遗嘱错误仍然基于其特殊性而独立存在。在非潘得克吞体系的意大利法和英美法中,遗嘱错误制度形成了独特的内在机理,恰与东亚潘得克吞诸继受国中遗嘱错误制度之消弭形成对比。当代中国的司法实践证明,应尊重依存于各典型法律行为的错误制度之特殊性,而一个不存在总则或仅有序编的、无法律行为及相关意思表示制度的、合同错误与遗嘱错误各自分立于相应编章的民法典,或许是应当认真对待的一种民法典体系选择路径。

关键词：遗嘱错误 意思表示错误 潘得克吞 民法典

论法人行为能力制度的更生

蔡立东 吉林大学长白山学者特聘教授

摘 要：关于法人行为能力制度的学说以及立法和司法实践,纠结于关于法人本质之承诺的理论逻辑,比附自然人厘定法人行为能力内涵,将法人行为能力与其目的范围绑定,导致该制度的独立规范功能并未彰显,陷入僵死状态。立基于法人意思决定和意思表达的事实性区分,应根据法人的不同性质与目的,为不同类型法人配置与其性质和目的相适应的权力。以法人权力为核心要素,确定法人的行为能力,厘清不同类型的法人能够有效实施何种法律行为,从而使法人行为能力制度获得更生。

关键词：法人行为能力 法人本质 目的范围 法人权力

论重大误解的可变更效力

张传奇 华东政法大学博士后

摘 要：《民法通则》第59条和《合同法》第54条规定了重大误解的可变更效力。唯对于何谓重大误解的可变更效力,学界甚少论及。通过厘定民法中“变更”一词的基本语义,结合重大误解的评价重心和制度特征,可以逐一排除将可变更效力作单方变更合同的形成权、部分撤销、补正、确认、转换等理解的可能。在此基础上,可将重大误解的可变更效力视作真意解释。

关键词：可变更效力 比例原则 意思表示解释

[论 文]

排他支配设定——不真正不作为犯论的困境与出路

黎 宏 清华大学法学院教授

摘 要：不真正不作为犯,作为最终依照作为犯条款处罚的犯罪形式,其本质上是作为犯。因此,在不真正不作为犯的认定上,应当淡化其不作为犯的形式特征,而回归其作为犯的本质特征,重视其因果关系,从加剧或者促进法益的恶化状态的事实角度,而不是从具有作为义务的规范角度来探讨不真正不作为犯的成立条件和处罚范围。由于作为和不作为之间存在结构上的差别,即作为的场合,行为人主动设定或者引起了面向侵害法益的因果流程,而不作为的场合,行为人只是不介入先前已经存在的面向结果的因果流程,因此,为使二者等价,就必须消除它们之间在存在结构上的差别。具体来说,只有在行为人主动设定了对法益的排他性支配时,才可以消除不作为和作为之间的结构性差异,进而将该不履行作为义务的行为视为作为,按照作为犯的条款处罚。这种排他性支配的设定,既可以通过行为人的中途介入面向结果的因果进程的方式,也可以表现为行为人制造并支配面向结果的潜在危险的方式。

关键词：不真正不作为 因果关系 排他性支配

量刑失衡的克服:模式与选择

蔡曦蕾 北京警察学院讲师

摘 要：在世界范围内,量刑失衡的克服模式可以分为传统型、指南型与信息型三种,而后两者无疑在克服量刑失衡问题上被寄予厚望。在指南型模式中,美国联邦及各州、加拿大、英国英格兰和威尔士、韩国以及新西兰的量刑指南实践及实效值得关注;在信息型模式中,加拿大四省、澳大利亚新南威尔士州、英国苏格兰的量刑信息系统的结构及实效也应加以重视。在克服量刑失衡的进路上,中国应当选择一条以指南型模式为基的渐进式进路。本文以33512份样本组成的数据库为分析对象,通过对最高人民法院量刑规范化改革进行实证评估,证明了量刑指南在中国的可行性,并就构建中国量刑指南的量刑起点与量刑情节调节基准刑的经验根基进行了实证研究。

关键词：指南型 信息型 量刑规范化改革

论刑罚裁量的简洁化——量刑活动的经验性研究结论

赵书鸿 北京师范大学刑事法律科学研究院讲师

摘 要：理论上一般认为:量刑是一个既要考虑报应与预防,又需权衡各种因素的复杂活动。但实证研究的结论却表明:刑罚裁量是一个以确定行为严重性为导向,仅对有限变量进行笼统评估的过程,量刑呈现出简洁化特征。这主要体现在:刑罚裁量是主要聚集在法定量刑幅度的有限区域内的频繁活动;进入裁量者视野的变量非常有限,且主要是与行为严重性相关的报应性变量,但它们却最终决定了适用于被告人的刑罚。以上结论,不但存在于我国量刑实践中,而且能在其他国家的实际量刑活动中得到检验。

关键词：有限聚集区 预防边缘化 变量有限性 简洁化趋势

我国累犯从严实效之实证研究

劳佳琦 北京师范大学刑事法律科学研究院讲师

摘 要：一直以来,我国学者普遍认为累犯从严是减少犯罪、防卫社会的有效手段。然而,国外多年来一系列相关实证研究结果却显示,累犯从严在减少犯罪方面的实际效果存疑。为了检验我国累犯从严减少犯罪的实效,以2000—2011年我国各地各级法院普通累犯相关的刑事判决书为样本进行的实证研究结果发现,目前我国普通累犯制度的隔离机制低效,威慑机制无效,其在减少犯罪、防卫社会方面的综合实际效果远远低于预期。学界笃信的累犯从严有效论神话就此破灭。

关键词：累犯从严 隔离 威慑 减少犯罪