[法学论文、学科发展与学术评价]

中国法理法史学发展评价(2012-2013)

中国民法学发展评价(2012-2013)

中国刑法学发展评价(2012-2013

[论 文]

国家主席、元首制与宪法危机

翟志勇 北京航空航天大学法学院副教授

摘 要：本文旨在探讨1949年以来国家元首制在中国宪法上的呈现方式与跌宕变迁,并借助韦伯的支配社会学和一般意义上的政体类型学,解释新中国的宪法更迭与宪法危机。元首制问题在新中国宪法史上主要表现为国家主席问题,其核心是如何将卡里斯玛式的革命领袖转化为宪法体制上的国家元首,以及政体类型学上的法权安排。从1949年体制中的“委员会制下的主席身份”到“五四宪法”中的二元政体结构,制宪者试图将韦伯意义上的卡里斯玛和官僚制结合起来,但这一不稳定的结构使得卡里斯玛可以轻易地废除官僚体制,从而演变成“七五宪法”和“七八宪法”中的卡里斯玛一元体制。在后卡里斯玛时代,国家元首制在“八二宪法”中经历了从分权制到“三位一体”的不成文宪法变迁,最终以宪法惯例的方式稳定下来。国家元首问题是贯穿历次宪法危机的主线,需要历史主义的梳理和规范主义的分析。

关键词：国家元首 国家主席 卡里斯玛 接班人 三位一体 宪法危机

执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较

杨登杰 德国柏林洪堡大学法学院独立研究员

摘 要：就宪法基本权利的审查基准而言,一般最受关注的是源于德国的比例原则与美国的多元审查基准。与认为比例原则失于单一空洞,而多元审查基准较为精细详实的观点相反,本文认为比例原则绝非单一空洞。比例原则要求具体衡量、追求动态平衡,正体现了中国传统“执中行权”与“理一分殊”的精神,反映了“一”与“多”的辩证统一;若论精细详实,它实胜于多元审查基准。本文也认为,比例原则下的类型化、层级化不可与多元审查基准下的类型化、层级化等而视之,否则将扭曲比例原则的真谛。此外,比例原则能结合普遍性与特殊性,既有诉诸普遍原则的大气与高明,又有关注具体脉络的精细与平实,既能切合中国国情,又能帮

助我们以开放的态度走向世界舞台。

关键词：比例原则 多元审查基准 基本权利 法益衡量 类型化

宪法穿越时间:为什么? 如何可能?——来自美国的经验

田 雷 重庆大学人文社会科学高等研究院副教授

摘 要：像人类学家一样去观察美国宪法史,其宪法实践呈现为一种跨越代际而存在的自治政治,这种自治在规范上要求当代人以及子孙后代信守制宪者写入宪法文本的“先定承诺”。但为什么制宪者有权订立垂范千古的宪法? 为什么遵守先定承诺反而是民主正当的?美国宪法的路径是建构出一种在时间维度内绵延的“我们人民”这一政治主体以及一种跨越代际而生生不息的共同体模式。美国宪政是一种“叙事宪政”。宪法故事的讲述构成了宪政实践的文化基础,培育了每一代美国人对原初宪法的认同、热爱和信仰。美国宪法之“活”,原因在于美国人有能力去讲述美国宪法之内、之外、之间、之上、之前和之后的故事,由此形成美国这个宪法共同体共同分享的源头叙事。

关键词：先定承诺 人民 制宪者 宪法文化 历史叙事

告别“街头发言者”——美国网络言论自由二十年

左亦鲁 耶鲁大学法学院博士研究生

摘 要：本文聚焦于美国学界如何在网络时代重新思考言论自由。在前网络时代,言论自由是建立在“街头发言者”模式之上的。这既是一种思考模型和框架,又是一种关于历史的叙事。其具有以下三个特点:①政治言论居于言论自由思考和保护的中心；②“媒介”这一因素没有进入言论自由思考；③对言论自由的想象基于“个人vs.政府”的二元对立。网络时代则对以上三方面发起挑战。首先,发言者已从“街头”转移到互联网。作为“媒介”和“基础设施”,互联网的影响日益突显；其次,传统的“政治中心主义”开始动摇；最后,“个人—企业—政府”三角关系开始取代“个人vs.政府”二元对立,成为言论自由互动和博弈的新形态。面对网络时代言论自由问题的日益复杂化和技术化,告别“街头发言者”是重新释放“言论自由想象力”的第一步。

关键词：言论自由 “街头发言者”模式 互联网

论收容教育

何海波 清华大学法学院教授

摘 要：收容教育是在打击卖淫嫖娼过程中创造的一项长时间限制人身自由的行政强制教育措施。它以1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》为依据,因而不违反法律保留原则,在实定法上是现行有效的制度。但是,由于对收容教育的适用条件缺乏限定,实施程序缺乏保障,事后救济又相对匮乏,以及收容教育所的管理方式刻板粗暴,收容教育制度已经沦为中国法治和人权的一个幽暗角落。收容教育在实践中蜕变为主要针对卖淫嫖娼下层人群的惩罚措施,无助社会风尚,却有失社会公平。它对于卖淫人员“改业从良”的作用相当有限,对于遏制卖淫嫖娼起不了多少作用,对于检查和治疗性病更不是必须。因此,收容教育制度在整体上丧失了正当性,应当予以废除。地方执法机构对收容教育的意兴阑珊和社会公众的普遍反感,预示着它的终结。

关键词：卖淫嫖娼 收容教育 法律保留 比例原则 行政法治 人权保障

未完成的变革——刑事庭前会议实证研究

左卫民 四川大学法学院教授

摘 要：实证分析表明,庭前会议的整体适用率较低,召开庭前会议的表面理由与法律规定趋于一致,而庭前会议的议题溢出了法律规定的范围。从效果层面观察,庭前会议立法所预设的目的并未完全实现,这突出表现为庭审效率提高有限、被告人的权利保障形式化以及庭审对抗性增效甚微。造成这种局面的原因主要有:庭前会议程序设计的“职权性”,庭前会议效果设置的“非完整性”,法官对庭前会议运用的“策略化”,以及庭审中心主义的缺失。未来应该在充分考量诉讼主体实际利益需求的基础上,按照对抗式的诉讼理念对庭前会议的相关程序设置进行必要的改革。

关键词：庭前会议 实证研究 改革

“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”?——《刑事诉讼法》第188条第1款的法教义学分析

李奋飞 中国人民大学法学院副教授

摘 要：大多数法律人认为,《刑事诉讼法》第188条第1款应被解释为亲属证人“作证却免于强制出庭的权利”。本文基于法教义学的立场和方法,从第188条第1款存在的两种不同解释出发,论证了“作证却免于强制出庭的权利”并不能真正实现立法目的,也直接剥夺了作为被告人辩护权应有之义的对质权。第188条第1款应被解释为亲属证人“免于强制作证的权利”,而非“作证却免于强制出庭的权利”,即亲属证人在审前未向控方作证的,法庭不得强制其到庭作证。如其已在审前向控方作证,且符合出庭作证条件,经法院通知没有正当理由拒不出庭作证的,法院非但不能强制其出庭作证,还应将其庭前书面证言予以排除。

关键词：刑事诉讼法 第188条第1款 目的解释 亲属证人 对质权

信息技术与主权概念

刘连泰 厦门大学法学院教授

摘 要：威斯特伐利亚体系中的主权概念总是与一定的地理空间相关联。虚拟世界与地理空间相对疏离,信息技术对主权概念构成冲击。其中,互联网技术对主权概念的冲击尤为强烈。应对这种冲击的进路包括区隔的进路和关联的进路。区隔的进路主张虚拟世界自身生成主权概念,这种主张无法逻辑圆融,其中的自由主义进路和制度主义进路均无法提供可行的实践方案,需要国家主权进入。关联的进路关注虚拟世界和真实世界的关联,着力思考国家对跨境信息流动的管制,形成强主权模式、弱主权模式和程序主义模式三种观点,各有优劣。信息主权是处理国家主权与信息技术关系的核心概念,包括信息保护权、信息管理权和信息资源共享权,信息主权的行使应符合辅助原则。

关键词：信息技术 虚拟世界 主权 信息主权 辅助原则

社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

何荣功 武汉大学法学院副教授

摘 要：法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利与自由,国家对公民的惩罚必须要有正当化根据。“过度刑法化”是我国当前社会治理中的一种病态现象,反映在立法、司法和思维多个层面。社会治理“过度刑法化”具有高度的社会风险与危害,它将改变国家权力与公民权利的结构,导致国家司法资源的不合理配置,削弱刑法的公众认同,阻碍社会的创新。防止社会治理“过度刑法化”,必须确立刑法参与现代社会治理的机制。当前,我们必须反对刑法对刑事政策的过度回应,强调刑法的司法法属性；要积极提倡刑法参与社会治理的最小化；坚守近代社会所确立的刑法保护公民自由这一根本使命。

关键词：社会治理现代化 过度刑法化 犯罪化原则 刑法最小化

[名家演讲]

法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的

（德）)乌尔斯·金德霍伊泽尔 著 德国波恩大学法学院刑法与刑事诉讼法教席教授

陈 璇 译 中国人民大学法学院副教授

摘 要：在刑法目的这一问题上,法益保护与规范效力的保障并非相互排斥,而是两个分属不同层次、完全能够彼此兼容的思想。刑法所规定的罪刑条文既说明了制裁规范,又揭示了行为规范的内容。行为规范的作用在于保护法益。法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能,而且也是检验罪刑条文是否正当的根据。客观上符合了构成要件的行为,未必违反了行为规范；同时,客观上不完全符合构成要件的行为,也未必没有违反行为规范。刑罚只能以通过维护行为规范的效力、强化国民对规范之信赖的方法,间接实现法益保护。因此,刑法的目的在于保障行为规范的效力,而行为规范的目的则在于保护法益。

关键词：法益保护 规范违反 行为规范 制裁规范 未遂犯