[笔谈]

错案、死刑与法治 王敏远等

[论 文]

法律规避行为及其裁判方法

王 军 中国政法大学副教授

摘 要：我国法院在审理投融资领域的避法行为时已做到将其与虚伪表示相区别,承认避法行为的价值中性,通过归类法对不同避法行为分别处理。归类处理的过程中隐含着法律行为解释、法律解释或类推适用。但裁判文书对解释理由经常欠缺充分说明,随意处理各种解释方法的位阶关系;类推适用隐晦不清,有扩大化甚至滥用的危险。处理虚伪表示和避法行为均借助“以合法形式掩盖非法目的”、“名为实为”、“变相”等术语,容易将事实认定和法律适用混为一谈,模糊或掩盖了法律方法。法律方法上的模糊和紊乱,极大地削弱了法院对避法行为进行实质性审查和判断的理性基础,削弱了个案裁判和规则本身的确定性和可预见性。

关键词：规避法律 虚伪表示 名不副实 变相 以合法形式掩盖非法目的

未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任

梁上上 清华大学法学院教授

摘 要：2013年我国《公司法》的修订虽然有利于投资创业,但也增加了债权人利益受到损害的风险。未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任可以较好保护债权人利益,但需要作重新解释。未出资股东对债权人的赔偿责任是补充责任的一种类型。该责任具有法定性、补充性、有限性、内部责任连带性等特征。“未出资或未全面履行出资义务”应理解为不仅仅包括到期的履行违约行为,也包括尚未到期的未出资行为。“不能清偿”需要通过股东的先诉抗辩权来确定,只有通过仲裁或者审判,并经过强制执行仍然不能清偿时股东才承担责任。“股东未届到期出资”应解释为“债权人不受履行期间的约束”,股东不能主张扣除相关利息。这些解释方法在法律解释学上具有重要意义。

关键词：补充赔偿责任 未出资股东 不能清偿 期限利益 解释方法

董事异质化对传统董事义务规则的冲击及其法律应对——以代表董事为研究视角

林少伟 西南政法大学民商法学院副教授

摘 要：传统公司法理论基于对董事同质化的假定,对董事义务规则进行了划一性的规范和强制性的规定。但代表董事的出现将对传统的董事义务理论提出严峻挑战,不同类别的董事之间因其所代表的“选民”利益诉求的不一致而导致行为选择的差异性在所难免。传统的信义义务规则必须根据董事角色的这种嬗变而作出必要的调整和改造。可能的改造途径主要包括:以代表特定主体利益的差异化义务代替统一的信义义务；通过强化专门委员会的地位实现董事会权力的分解和下沉；松绑特定董事的保密义务;利用缺省性规则对统一的董事信义义务进行改造；完善公司的社会责任等。通过比较分析可以看出,在所有的可能性路径中,将董事信义义务的强制性规范属性修改为缺省性规范,无疑是最为明智的选择。

关键词：代表董事 董事义务 同质化 异质化 法律应对

四倍利率规则的司法实践与重构——利用实证研究解决规范问题的学术尝试

程金华 华东政法大学国际金融法律学院教授

摘 要：如何确立合理的民间借贷利率规则,是中国社会一直未能解决的法律、经济与政治问题,它困扰着中国法院对大量的民间借贷纠纷的司法裁判。对浙江省近年来的1421份判决书所进行的量化实证研究发现,我国目前适用的民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的四倍这一规则同民间借贷的逻辑相悖,应当予以废止。基于实证研究与已有文献,立法者应当把大量判决书所展现的审判法官在裁定利率保护中的一些集体智慧纳入到未来的规则重构中去,设立一种新的分类管制的民间借贷利率规则。

关键词：民间借贷 四倍利率 实证研究 法教义学 法学研究方法

论不作为正犯与共犯的区分

欧阳本祺 东南大学法学院教授

摘 要：不作为的正犯共犯区分应当与作为的正犯共犯区分适用同一标准,多元区分标准说过于重视不作为与作为之间在存在论上的差异。我国刑法学不宜采用管辖理论。结果原因支配说在形式的机能二分说基础上增加了实质的考察,具有较大的合理性,可以合理区分不作为的单独正犯与共犯,以及不作为的共同正犯与共犯。自杀不救助的行为性质应当放在共犯论的延长线上来分析。据此,自杀不救助既不成立不作为的故意杀人罪的正犯,也不成立不作为的故意杀人罪的共犯(自杀帮助犯)。刑法学中有关共谋共同正犯的肯定说与否定说都没有切中问题的要害———司法实践把大量的不作为的共谋共犯转化为作为的共谋共同正犯。

关键词：不作为 正犯 共犯 自杀不救助 共谋

占有概念的规范本质及其展开

马寅翔 华东政法大学法律学院助理研究员

摘 要：刑法中的占有并非描述性的概念,而是规范性的概念。它所揭示的并非单纯的占有事实本身,而是隐藏于占有事实背后的社会关系,以及与此相关的规范保护目的———刑法对于事实上的平和状态的保护。事实性的占有概念虽然可以解释占有事实本身,却无法体现相应的社会关系,也无法反映刑法针对占有所设定的规范保护目的,规范性的占有概念则可以克服这些不足。规范性的占有概念强调的是一种基于社会观念而产生的空间支配关系(分配领域),其理论基础为基于社会规范对财物所作的分配、空间禁忌理论以及刑法中的相对明确性原则。在规范性的占有概念中,分配领域属于判断占有存否的核心要素。规范性的占有概念能够为各种占有问题提供统一而强大的解释力,可以更为及时有效地回应社会现实中的新型案件。

关键词：支配事实 支配意思 社会观念 分配领域

[实务聚焦]

内幕交易侵权责任因果关系的司法观察

王林清 最高人民法院民事审判第一庭法官

摘 要：因果关系是当前内幕交易侵权司法实践面临的突出难题,但相关理论均建立在对内幕交易错误定性的基础上,因而无法提供有效破解方案。内幕交易本质上是内幕人利用通过不公平机会获得的内幕信息,对其他不知情投资者实施的不公平交易行为,而非欺诈。这些不知情投资者均是出于对证券市场公平性和诚信性的信赖而参与其中的,如果其知道反向交易者中存在内幕人,必然不会作出导致自己利益受损的交易决策。因此,自内幕交易开始至信息公开期间内与内幕人从事反向交易的投资者均面临遭受内幕交易侵害的现实危险,故应推定其受损交易皆与内幕交易存在因果关系。同时,应将内幕人的赔偿总额限定在违法所得范围内,以达致补偿实际受害者损失与避免课以违法者过度责任的双重目标的平衡。

关键词：内幕交易 侵权责任 因果关系 司法认定

避税概念的法律分析

翁武耀 中国政法大学民商经济法学院讲师

摘 要：避税作为一个重要的税法问题,涉及税法多方面的基础理论。对避税的正确认识关系到对税法的正确认识,一国对避税问题的处理将反映一国税收法治的水平。为正确认识避税,以对避税进行统一的定义,一方面需要对避税与税的节省、税收筹划、合法节税、逃税、税收欺诈等相关概念的异同和关系进行法理上的辨析,另一方面还需要根据法律欺诈和权利滥用理论对避税性质作进一步的剖析。这对于区别避税和合法节税以及一国探寻构建反避税措施的理论非常必要。对我国而言,在认可纳税人拥有以最小化税收负担的方式来安排自身经营活动权利的同时,在制定和实施一般反避税规则时,需要在传统大陆法系国家的法律欺诈、权利滥用理论和英美法系国家的商业目的理论、实质重于形式等理论之间进行审慎选择。

关键词：避税 合法节税 逃税 法律欺诈 权利滥用

设定与限制:论民事上诉审中的撤诉

林剑锋 中央财经大学法学院副教授

摘 要：无论从解释论概念的应有含义出发,还是基于制度目的等考量,撤回上诉都不能等同上诉审中的撤诉,前者也不能涵盖或替代后者。否定上诉审撤诉制度的独立性或将两者混同,不仅有违民事诉讼处分权主义的基本要求,也造成我国司法实务的难题与困境。基于民事诉讼处分权原则的完整性要求,必须在撤回上诉制度之外单独设定上诉审的撤诉制度。与此同时,基于当事人平等原则、诉讼经济等因素考量,应当在撤诉要件与撤诉的法律效果方面限制原告在上诉审中的撤诉。

关键词：上诉审 撤诉 撤回上诉 撤诉要件

未成年人案件羁押率高低的反思

张 栋 华东政法大学副教授

摘 要：在当今社会大力倡导降低未成年人案件羁押率的背景下,鉴于未成年人案件的特殊性,其羁押率并不是越低越好,尤其是并不必然应当低于成年人案件的羁押率。未成年人“羁押率”高的原因在于国家较之成年人案件往往表现得更加积极主动,介入的范围更加宽泛,其中人身拘束措施作为非常有效的一种干预手段,不仅要承担保障诉讼的功能,同时还有教育、辅导、考察等功能。应针对未成年人不同性质的行为,明确国家责任,改变过窄的司法保护模式,尤其对于社会危害性很大的校园欺凌问题,应采取更有进取心的司法干预措施。

关键词：未成年人案件 羁押率 社会调查 校园欺凌