〔论 文〕

瑕疵担保、加害给付与请求权竞合：债法总则给付障碍中的固有利益损害赔偿

朱晓喆 上海财经大学法学院教授

摘 要：债之关系中的固有利益是与履行利益、信赖利益并列的债权人利益，可能因债务人的加害给付或违反保护义务而受到侵害。但加害给付与保护义务违反是各自独立的两种给付障碍形态。就加害给付的损害赔偿，德国民法以瑕疵担保责任予以救济，而台湾民法则采债务给付障碍的一般规则救济。我国民法上不存在独立的瑕疵担保责任，故而未来制定民法典仅须采用债法总则的加害给付一般规则即可解决各种债务中因给付有瑕疵而造成债权人固有利益损害的问题。加害给付如与侵权行为发生请求权竞合，如果所适用的责任规范法律效果有差异，应由当事人自由选择诉由，但同时应根据法律目的确定是否竞合之责任规范相互发生影响作用。

关键词：瑕疵担保责任 不完全给付 加害给付 请求权竞合 规范目的

法律行为制度中的积极信赖保护：兼谈我国民法典总则制定中的几个问题

杨代雄 华东政法大学法律学院教授

摘 要：法律行为制度中的信赖保护包括积极信赖保护与消极信赖保护。积极信赖保护的效果是使法律行为发生约束力或者使其效果归属于一方当事人从而使信赖方获得预期的利益。关于积极信赖保护、私法自治与法律行为效力的关系，应采交叉论：法律行为效力与积极信赖保护在适用领域上存在交叉之处，有瑕疵法律行为的效力需要以信赖原则为基础，无瑕疵法律行为的效力一般不需要求助于信赖原则。积极信赖保护应采用多元的归责原则。就法律行为效果归属而言，积极信赖保护的效果不因当事人行使撤销权而被消除。我国民法典总则中的相关规则设计应当充分体现积极信赖保护原则。

关键词：积极信赖保护 消极信赖保护 私法自治 法律行为 民法典

论不当得利与法定解除中的价值偿还：以《合同法》第58条和第97条后段为中心

赵文杰 华东政法大学科学研究院助理研究员

摘 要：《合同法》第97条后段中“采取其他补救措施”的规定内容模糊。可比照功能类同的《合同法》第58条中“折价补偿”的规定对其进行体系解释。折价补偿的具体数额原则上应为合同约定的价额，例外时为客观价值。得利丧失抗辩在双务合同中的限制不宜采差额说或因果关系说。比较对待给付返还说与财产上决定说，后者既可彰显返还中意思自治、后果自担的真义，又可逻辑一致地解决实践问题，涤除不必要的例外，在理论贯通性和价值判断妥适性上均较对待给付返还说略高一筹，是更佳的解释框架。在此基础上形成的规则，可作为解释第97条后段中“采取其他补救措施”的合理依据。

关键词：双务合同 解除 不当得利 差额说 对待给付返还说 财产上决定说

保险格式条款内容控制的规范体系

马宁 西北政法大学副教授

摘 要： 格式条款的信息规制在保险背景下因成本过高而未能有效实现保障意思自治的目标，因而亟待转向以内容控制为主的模式。后者以维持给付均衡为价值取向。但是，保险的技术性与团体性也赋予了给付均衡更丰富的含义。据此而建构的内容控制规范应主要作用于背离任意性规范的非核心给付条款，特别是涉及远期不确定风险的条款。在控制范式上，宜采取抽象表述与具体列举相结合的方法，并考虑保险特质与我国实务，构建具有开放性的多层次不公平条款判断标准。

关键词：格式条款 信息规制 内容控制 核心条款 判断标准

论信托的性质与我国信托法的属性定位

朱圆 福州大学法学院副教授

摘 要：了解信托的本质、洞悉其与合同和公司的区别并在此基础上准确定位信托法的属性，是我国信托立法与实践中亟待解决的重大理论问题。信托的性质自信托制度设立以来一直是西方学界论争的焦点，代表性观点有物权论、契约论和商事组织论，它们从不同的角度揭示出信托的多维性质。由于信托财产的双重所有制在我国并无生存的法律环境，物权论不能用于界定我国信托法的本质属性，而商事组织论和契约论则可以为我国信托法所吸收或借鉴。考虑到我国信托实践中的民事信托与商业信托呈现融合趋势，我国信托法应当赋予整个信托制度以具有独立法律人格的商事组织的法律地位，并基于信托的基本属性将信托法设定为授权法。

关键词：信托 信托法 合同 物权 商事组织

社会融入：禁止职业歧视的价值基础重构

李成 四川大学法学院讲师

摘 要：禁止职业歧视的价值基础决定职业歧视概念及相关法律制度的立法和司法建构。围绕这一问题先后出现了抵消先天优势的平衡自然抽签理论，确保合理关联的维护市场理性理论以及禁止侮辱贬损的尊重人格尊严理论等作为禁止职业歧视价值基石的主张。但对各国立法及司法实践情况的考察表明，推进社会融入是真正支撑禁止职业歧视法律制度的价值基础。这体现在法律保护的对象是社会融入程度不足的被排斥群体，法律措施演进的动力源于解构妨碍社会融入障碍的需要以及司法救济模式调整的目的旨在提升被排斥群体社会融入水平等各个方面。

关键词：职业歧视 价值基础 自然抽签 市场理性 人格尊严 社会融入

自由贸易区的所得税问题研究：中国的视角

张智勇 北京大学法学院副教授

摘 要：在2001年成为WTO 的成员后，我国已与相关经济体签订了14个自由贸易协定，并正在进行7个自由贸易协定的谈判。现行协定不仅在成员之间进一步开放了货物和服务贸易的市场，也涉及了WTO目前所不管辖的投资保护与促进等方面的内容。理论上讲，自由贸易协定的成员可借助所得税措施为本国产品或服务提供保护，或为本国产业提供出口税收补贴，此类所得税措施具有与贸易保护政策类似的效应。各国所得税制导致的双重征税和税收差别待遇也会对贸易和投资的流动产生影响。对于上述两类问题，我国采用了目前通行的分别由贸易协定和双边税收协定来处理的机制。不过，现行机制也有不足之处。我国需要从完善现行自由贸易协定和双边税收协定、构建区域性的税收合作机制、与多边体制相衔接等方面入手，进一步应对自由贸易区建设中的相关所得税问题。

关键词：自由贸易协定 自由贸易区 国际税收协定 所得税 税基侵蚀与利润转移

全球税收治理中的软法治理

崔晓静 武汉大学法学院教授

摘 要：2008年全球金融危机使各国经济饱受重创。为应对金融危机，稳定税源，增加财政收入，打击日益猖獗的逃避税行为成为摆在各国面前亟待解决的难题。各国都意识到解决这个难题仅依靠一个或数个国家的努力难以奏效，只有将这个问题放在全球税收治理的框架背景下才能有效解决。因此，在全球治理浪潮的推动下，加强国家间税收行政合作成为应对金融危机的必要措施。然而，事实上国际税法领域缺乏具有强制法律效力的硬法，并且现有的硬法难以有效地规制逃避税行为。不仅如此，在现有体制下，及时有效地形成能够协调、统一代表各国意志的硬法是极其困难的。全球税收治理领域的软法开始被各国关注，其蓬勃发展成为了一种必然趋势。尤其是，税收透明度和信息交换的国际标准日益深得认同，给各国的国际税法实践和国内税法实践都带来了很大的影响。并且，在相当长的一段时期内，软法将在全球税收治理领域发挥难以取代的重要作用，并且在税收实践中不断扩大其影响、逐渐“硬化”，最终发展成为国际习惯法乃至国际条约等国际硬法。因此，对国际税法领域的全球税收软法治理进行研究，具有极其重要的指向性。

关键词：硬法 软法 全球税收治理

论精神障碍患者强制住院的民事司法程序

郝振江 河南大学法学院副教授

摘 要：国家对存在危害自身或他人危险的精神障碍患者实施民事强制住院依据的是警察权与国家监护权。民事强制住院并不是纯粹的医学问题，它涉及公权力的行使与精神障碍患者的人权保障，是否强制住院应由法院而非精神病科医生决定。法院决定强制住院应采用非讼程序，非讼程序与民事强制住院事件的特点是相符合的；非讼裁判权也符合警察权、国家监护权的行使特点。我国《精神卫生法》下民事强制住院程序应采用非讼程序进行重新构造。

关键词：精神障碍 强制住院 国家监护权 非讼程序 正当法律程序

〔争 鸣〕

中止犯减免处罚的根据

张明楷 清华大学法学院教授

摘 要：中止犯减免处罚的根据直接影响中止犯的成立条件，我国刑法理论的主流观点采取法律说（违法减少、责任减少）与政策说（金桥理论）的并合说。诚然，与既遂犯相比，中止犯的违法性与有责性明显减少，但是，中止之前的犯罪行为所形成的违法性与有责性不可能因为事后的中止行为而减少，所以，中止犯的违法性与有责性并不轻于未遂犯；金桥理论存在明显的缺陷，其与法律说的并合难以说明中止犯减免处罚的根据。在我国，应当首先讨论中止犯免除处罚的根据，然后讨论为什么对造成损害的中止犯不得免除处罚。本文认为，中止犯免除处罚的根据，在于其违法性与有责性比既遂犯减少，以及行为人的自动中止表明其不具有特殊预防的必要性；对造成损害的中止犯减轻处罚，是因为其先前行为形成了轻罪的既遂犯，行为人必须对轻罪的既遂犯承担责任，因而不可能免除处罚。

关键词：中止犯 免除处罚 减轻处罚 根据

防卫过当的认定与结果无价值论的不足

劳东燕 清华大学法学院副教授

摘 要：当前对正当防卫的认定，在防卫限度上采取严苛的标准，防卫过当则一般按故意犯罪来处理。它是实务中唯结果论倾向的产物，结果无价值论则为其提供了理论性支持。结果无价值论的“结果→行为”思考进路存在缺陷，这是由立基于法益衡量的优越利益原理所致。正当防卫的正当化根据，应定位为个体权利保护原则与法确证原则。由此，在解释《刑法》第20条第2款时，应将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为两个独立的条件，前者涉及行为限度，后者涉及结果限度。有关行为限度的判断，有必要采取行为时的一般人标准。在防卫过当的场合，若确定行为人存在罪责，应优先考虑成立过失犯罪；只有蓄意滥用权利的情形，才有成立故意犯罪的余地。

关键词：防卫过当 结果无价值 正当防卫 正当化根据 法益衡量 行为无价值

“明知”未必是“故犯”：论刑法“明知”的罪过形式

邹兵建 北京大学法学院博士研究生

摘 要：关于刑法“明知”的罪过形式以及总则“明知”和分则“明知”的关系问题，我国学界大体上存在早期通说、形式区分说以及实质区分说三种观点，但这三种观点都存在明显的不足。总则“明知”和分则“明知”没有实质性差别，而且“明知”不等于故意。通过语义学的诠释，可知“明知”和“预见”是包含和被包含的关系，因而以刑法在且仅在故意定义中使用了“明知”为由主张“明知”即是故意，是不能成立的。从法理上看，“明知”即是故意的观点属于故意本质问题上的认知论，但无论是从立法规定来看，还是从法教义学原理来看，抑或从刑事政策的角度来看，认知论都是不能成立的。

关键词：明知 故意 罪过形式 认知论 意欲论

〔判例研究〕

国有股转让协议审批要求对合同效力之影响：以“史上最大股权纠纷”为例

缪因知 中央财经大学法学院副教授

摘 要：陈发树与云南红塔间的巨额诉讼凸现了国有股转让协议的审批给民商事交易造成的诸多困扰。一般国有股转让协议并非需批准才可生效，最高人民法院在此案判决中的认识并不正确。但国有资产管理规章现实地对此类协议设置了审批要求，为合同的效力判定和正常履行增添了诸多不确定性。国企出资人并非国资监督管理机构，无权对非直接下级的企业中的国资转让行使监督管理权，其在向有权审批的国资监督管理机构逐级报告国有股转让协议时如有迟延或自作终止，应令出让方承担违约责任。整个国有股份转让制度应当抛弃僵化思维，以促进国有股合理有序流转和市场经济的法治化。

关键词：陈发树 云南红塔 国有股转让 合同批准生效