〔论 文〕

19世纪德国“学说汇纂”体系的形成与发展：基于欧陆近代法学知识谱系的考察

舒国滢 中国政法大学教授

摘 要：19世纪罗马派法学家们主要通过搜寻和整理罗马法素材，以自己的专业工作为德意志民族构建真正属于本民族的富有表达力和精确解释力的法律语言以及本民族的现代法 律，沿着这样的理论企图、理路和方法，在历史法学派内部，逐渐生成出一种新的、独特的学问风格，这就是所谓的“学说汇纂学”。“现代学说汇纂体系”是哥廷根大学的罗马法教授古斯塔夫·胡果首次提出的，但格奥尔格·阿诺德·海泽在1807年出版《供学说汇纂授课之用的共同民法体系纲要》中勾勒出了一个近似“五编制”学说汇纂体系。在学说汇纂法学（理论）体系之构建上，中后期最有代表性和原创力的学者是伯恩哈德·温德沙伊德和海因里希·德尔恩堡。19世纪德国的学说汇纂学对于德国的法律实务、《德国民法典》的编纂以及其他国家法学的发展均具有重要的影响。

关键词：学说汇纂学 历史法学派 罗马法 民法教义学 普赫塔

甲午战争后中国区域法制的变化

王立民 华东政法大学教授

摘 要：甲午战争以后，中国大地上的区域法制变化最显著的是租界、租借地法制。这种变化又突出体现在地域和内容两大领域。地域的主要变化是，原有租界区域法制的地域扩大，新的租界区域法制的地域出现，租借地区域法制的地域从无到有。内容的主要变化是区域法 制更加殖民化、日本化和多样化。发生变化的原因主要有三个，即中国主权的进一步受损、日本的扩张和侵略、西方国家传统的影响等。区域法制的变化带来了一些不良后果，主要是中国法制的统一性进一步遭到破坏、华人的人权进一步遭到侵犯、中国经济进一步遭到掠夺和丑恶现象进一步泛滥等。甲午战争以后中国区域法制的变化已成为历史，但仍有值得反思、借鉴之处，并为中国今天的区域法制建设提供一些启示。

关键词：甲午战争 区域法制 近代法制 租界法制 租借地法制

乾坤挪移玄机深：晚清官制改革中的“改寺为院”

韩涛 复旦大学法学院副教授

摘 要：晚清大理院是“预备立宪”背景下、官制改革过程中以大理寺为基础改设的最高司法审判机构，在中国司法制度史上意义非凡。不过，这一“改寺为院”的路径设计并不合理。 在“三法司”中，刑部才是实质上的全国最高司法审判机构，大理寺仅为慎刑机构，并非改设最高司法审判机构的最佳选择。然而，朝野之倡言、功能之比附、名称之相近、操作之易行，为“改寺为院”提供了舆论、制度、语义与实践基础；对日本亦步亦趋的模仿，则将刑部定格在司法省的位置，阻断了“改部为院”的思路；而集权管控，实现“大权统于朝廷”的官制改革目的，则是清廷最终决定“改刑部为法部，改大理寺为大理院”的内在动因。这一司法机构改革的路径设计，导致大理院与法部之间权限纠葛不断，严重影响了司法改革的进程，致使最高司法审判机构位居行政机构之下，为司法独立埋下了观念障碍。所有这些，均对中国的司法理念与司法制度产生了深远影响，或多或少地制约着今天的司法构造与司法运作。

关键词：大理寺 大审院 大理院 刑部 改寺为院 官制改革

道德义务法律化：非同居婚外关系所导致之侵权责任

张红 中南财经政法大学法学院教授

摘 要：夫妻之间互负忠诚义务，第三人不得故意干扰婚姻关系。现行《婚姻法》第46条只规定了重婚与有配偶与他人同居两种严重违反忠实义务的离婚损害赔偿责任，致使离婚时， 无过错方在过错方与第三者有非同居婚外不正当关系行为时难以据此向二者主张损害赔偿。 现非因同居婚外不正当关系所引发的离婚损害赔偿之侵权责任认定问题已经成为实务上的疑难问题，其中“欺诈性抚养”系此类问题之典型。司法实务对此适用条款不一，裁判结果各异。其中，“配偶权”一说法无明据，且理论上诸多疑点未破，难谓妥适。在“利益保护”之情形下，法释[2001] 7号第1条第2款削足适履，第2条前提受限，皆非良策。参酌域外法例，应当明确无过错方所受侵害系身份利益，以《民法通则》第106条第2款（《侵权责任法》第6条第1款）、《侵权责任法》第22条为请求权基础，并束之以体系性解释。在构成要件上，主观需为故意，损害需达到与《婚姻法》第46条所列情形相当之严重后果，以顾法律评价于行为自由与权益保护二者之协调。道德义务法律化固在所难免，但囿于道德评价良心、法律裁判行为之区隔，道德入法终须慎重，法律的泛道德化必戕害自由，因而对此必须结合个案把握合理限度，以护自由与强制之平衡。

关键词：道德义务法律化 忠诚义务 非同居关系 欺诈性抚养 侵权责任

论行政诉讼补救判决的请求权基础

陈思融 浙江财经大学法学院讲师

摘 要：2015年5月1日开始实施的新《中华人民共和国行政诉讼法》第76条、第78条明确规定了一种“新”的行政诉讼判决形式——行政诉讼补救判决。上述法条用“可以”和“或者”对补救判决的作出予以规范，即以授权性规则形式赋予了法院在补救判决适用中的司法裁量权需要有一项合理原则标准予以规范，明确行政诉讼补救判决的请求权基础则可以为该司法裁量权的行使提供一项合理原则标准。作出行政诉讼补救判决的请求权基础包括信赖利益 保护请求权和结果除去请求权。

关键词：行政诉讼 补救判决 信赖利益保护请求权 结果除去请求权

小额诉讼与福利制度

王福华 上海财经大学法学院教授

摘 要：小额诉讼制度作为改善社会成员生活状况的举措，发展于福利国家接近正义大背景之中，制度目的与诉讼规则都显现出福利化指向，其不但具有提高诉讼效率及合理配置司法资源的作用，还承载了社会政策功能。通过解决日常生活纠纷，小额诉讼程序能够提高公民 生活品质，因而是社会大众需要、应得且能够平等使用的诉讼制度。基于社会正义的考量，宜对企业利用小额诉讼程序给予必要限制，建立民事与商事小额诉讼程序分置的制度。基于福利增进目标，我国宜设立以给付司法福利为任务的小额法院（法庭），由法官履行诉讼监护职能，体现社会政策照顾，通过诉讼费用的经济杠杆作用促进小额诉讼程序的推广适用，在程序上则体现大众化、简易化、快捷化特点。

关键词：小额诉讼 小额法院 诉讼福利 社会政策 一审终审

回归法的立场：第三人撤销之诉的体系思考

任重 清华大学法学院助理教授

摘 要：立场之争贯穿于第三人撤销之诉相关讨论的三个阶段。肯定适用论和否定适用论的立场会对《民事诉讼法》第56条第3款产生截然相反的解读。为了解决理论与立法、司法的割裂局面，应当在第三人撤销之诉的法律解释中摒弃个人偏好之争，使其真正回归法的立 场。《民诉法解释》的颁布实施也为第三人撤销之诉的体系思考提供了契机。通过以程序条件和结果条件为中心并结合《物权法》第28条，第三人撤销之诉针对的民事生效裁判可分为实体权益侵害型和程序权利侵害型，前者仅包括合同被撤销后前诉当事人回复所有权和前诉当事人协议不成时请求法院分割共有财产的生效形成判决;后者包含不可另诉和本可另诉两个子类。以尊重《民事诉讼法》第227条的明确法律文义为基础，在与第三人撤销之诉重合的适用范围内原则上应优先适用再审制度。

关键词：第三人撤销之诉 体系解释 形成判决 物权变动 再审

（专 题）

编者按 邓峰

论法律行为视角下的信托行为

金锦萍 北京大学法学院副教授

摘 要：信托行为的性质迄今为止仍然是法学研究的公案之一，从质疑其意义乃至性质认定均众说纷纭。对信托行为的性质关系、信托的成立要件和法律效力的讨论意义不言自喻，实践案例更是有力佐证。从大陆法系法律行为的视角剖析信托行为的性质尽管不免有落入窠 臼之嫌，但是却有助于厘清信托合同、财产转移与信托行为的关系，对于司法实践与立法完善都有裨益。

关键词：信托行为 法律行为 信托契约 遗嘱

信托受托人的忠实义务

姜雪莲 北京理工大学法学院讲师

摘 要：信托受托人的竞业义务是忠实义务的一项重要内容。我国在制定信托法时没有明确规定受托人的竞业义务，学者虽肯定该义务，但是对其理论依据探讨甚少。公司与信托作为信义关系都负有信义义务，但其结构的差异使两者的义务内涵存在很多不同，信托受托人不 宜类推适用公司法董事的竞业义务弥补竞业义务的缺失。《信托法》第25条第1款规定了“为 受益人最大利益行事”，与美国《信托法重述》、日本《信托法》作为一般条款之忠实义务的表述相似，溯其本源，是由禁止利益冲突与禁止利益取得两规则构成。禁止利益冲突规则是行为规范，禁止利益取得规则是救济手段。受托人的竞业义务也可以被纳入到第25条第1款的一般条款中，违反义务的构成要件采实质审查主义，违反受托人竞业义务作为受托人权限外的行为类推适用《信托法》第22条的规定。

关键词：利益冲突规则 利益取得规则 竞业义务 机会理论 信义义务

董事信义义务结构重组及对中国模式的反思：以美、日商业判断规则的运用为借镜

梁爽 华东政法大学国际金融法律学院副教授

摘 要：围绕公司法律制度核心规则之一的“董事信义义务”，美国“三分法”论者和“二分法”论者针对“诚信”路径的地位曾有长达十数年的争论，从该争论过程来看，“诚信”路径的主张主要伴随对商业判断规则适用条件的理解和把握产生的分歧而产生。因此，对于仍未确立商业判断规则的我国而言，在引入董事信义义务“诚信”概念的问题上应当谨慎。鉴于我国的成文法传统，为弥补董事信义义务理论的缝隙，我国可讨论发掘董事忠实义务与注意义务之间的同质性。而在商业判断规则的具体适用问题上，日本的实践却能给我们一种新的启发。本文认为，现阶段我国可行的董事信义义务重构路径有两条，其一是对传统的董事“忠实义务”范畴进行适度扩张；其二是对董事“注意义务”范畴进行扩张。同时，应明确董事违反信义义务责任追究之诉中法院适用商业判断规则的方法，其路径也有两条，其一是将商业判断规则作为满足一定条件下排除法院介入的“司法不审查”原则，并明确其适用的顺序和方法；其二是将其作为法院审查董事经营判断“过程”及“内容”两个层面的指导原则，并明确其具体的适用标准，同时应进一步激活董事追责的路径。

关键词：信义义务 忠实义务 注意义务 诚信 商业判断规则

（实务热点）

两种刑事司法错误的危害相当性：基于中国综合社会调查的考察

熊谋林 西南财经大学法学院副教授

摘 要：“错判”比“错放”危害大，以及“宁可错放，不可错判”，被认为是刑事司法的正义理念。然而，“错判”等于“错放”、“错放”大于“错判”也不乏大量经典学说和历史支持。如何评价“错判”和“错放”危害性的大小，是帮助刑事立法、司法、政策、教育认识司法错误的重要课题。利用2005年中国综合社会调查关于“错判”和“错放”危害性偏好的10732个样本，研究采用多种统计模型分析后发现:两种司法错误危害相当，任何一个危害偏好均不占优势；有弱者心理的少数民族和纠纷经历者，以及教育程度高的人倾向于认为“错判”的危害更大；犯罪控制评价、守法态度和司法信任对危害偏好没影响，偏好也不影响司法满意度评价。基于司法错误的不可避免性和诉讼风险性，提出危害相当理论，建议坦然接受“错放”和“错判”，从而防止两种刑事司法错误相互转化，消除冤假错案的危害观念，树立积极的认错和纠错态度。

关键词：刑事司法错误 类型一错误 类型二错误 司法信任

最高法院司法解释效力研究

王成 北京大学法学院教授

摘 要：立法机关授予最高法院制定司法解释的权力，但是却未明确司法解释的效力。最高法院司法解释效力不明确引发了大量问题。尤其是，最高法院的司法解释游离于法律体系之外，引发了法律规范适用的严重冲突。最高法院自己认定的“司法解释具有法律效力”，不具有任何法律适用上的意义。立法机关应当对司法解释的效力加以明确。最高法院应当主动 约束自身制定司法解释的权力，严格遵守授权范围，只能够就具体的法律条文加以解释。在法律出现需要解释但超出最高法院自身解释权限的情形时，应严格按照《立法法》第104条等有关规定处理。最高法院在授权范围内就具体法律条文作出的司法解释应当同该被解释的具体法律具有相同的效力。如此，司法解释就可以纳入法律体系之中，按照法律适用的一般规则确定其与其他规范的关系。

关键词：司法解释 法律效力 规范冲突