〔特 稿〕

刑事证据规则立法建议报告

樊崇义  北京师范大学刑事法律科学研究院教授

摘  要：证据规则是证据原则的下位概念，是证据原则的具体体现。无论是立法、司法的实践，还是诉讼理论的完善，都亟需对证据规则予以进一步研究。从规范层面来说，我国已经形成了一定的证据规则体系，为研究和完善证据规则提供了法律范本。但是，我国刑事证据规则目前面临证据法典缺失、证据规则可操作性不强、精密化程度不高和证据规则的实施效果不佳等困境与问题。我国刑事证据规则立法应以诉讼认识论和诉讼价值论为理论基础，在立法指导思想上深化对证据规则基础理论的认识，重点规范证据能力、兼顾证明力，推进刑事庭审方式改革，实现证据法价值多元化。我国刑事证据规则框架体系应当由规范证据能力的证据规则、规范证明力的证据规则以及规范证据运用的证据规则组成。同时，构建我国刑事证据规 则立法的若干配套制度，具体包括证据裁判原则、无罪推定原则、不得强迫自证其罪原则和直接言词原则，以及程序性制裁制度、庭前证据开示制度、证人出庭作证制度和扩大刑事法律援助制度范围。

关键词：刑事证据规则 证据能力 证明力 证据运用

（论 文）

软法与常态化的国家治理

张龑  中国人民大学法学院副教授

摘  要：法学主流理论观察法律都从法与道德的关系入手，从而用规范应然来识别法律。 然而，实然与应然之外，尚有法规范与法规范的实现这一重要的法学教义。自罗豪才教授将软法概念引入中国之后，软法治理已经成为我国法治实践的重要组成部分。然而，仔细观察学界对软法的定义，有两点含混之处亟需澄清，一是混淆了法规范的效力与约束力，二是未能区分出法律的常规性与强制性。本文认为软法的核心特征在于常规性，软法是规范性与常规性的辩证结合。这种辨证关系体现在，规范性处于流变之中，在新旧规范性转换过程中，始终有一个常规性维度，这一维度对于国家对内和对外治理都具有重要的理论意义。

关键词：软法 规范性 常规性 效力溢出 新常态

论美国宪法中的行政组织法定原则

步超  北京大学法学院2012级博士生

摘  要：美国独立革命超越了普通法传统，提出了行政组织法定原则，但并非基于依法行政的需要，而是防止政治腐败。立法对于行政组织的设置享有细密的规范权力，排除了组织法事项的“行政保留”，但是宪法确立的总统领导责任构成了对国会宽泛的组织设置权限的制约。法院在裁判中不只维护了宪法的分权原则，案例法也成为美国行政组织法的重要渊源。我国行政组织法学研究同样需要某种宪政视野和思路。

关键词：行政组织法 组织法定 分权制衡 责任性 官僚制

法益衡量原理的教义学检讨

劳东燕  清华大学法学院副教授

摘  要：将法益衡量说当作违法阻却一般原理的做法存在重大疑问。这是由结果无价值论将利益衡量混同于法益衡量所致。在实体层面，法益衡量原理在适用于正当防卫、紧急避险与被害人同意时，面临诸多体系上的矛盾。在方法论层面，法益衡量原理的缺陷在于未考虑制度利益与法治国的基础利益。方法论上的缺陷，使得法益衡量说的利益衡量观违反立法判断优先的设定，对解释者的主观性也缺乏必要制约，还易于忽视不同正当化事由在内在结构上的差异。违法性判断中的利益衡量，必须以制度利益为核心来展开；对制度利益的解读，则应超脱具体当事人的利益，并以法治国的基础利益所彰显的价值为指导；对法治国的基础利益的核心部分不允许作相对化的处理。

关键词：利益衡量 法益衡量 结果无价值 违法性判断 正当化事由 实质论

身份犯共犯教义学原理的重构与应用

周啸天  山东大学法学院讲师

摘  要：长期以来，我国学界都根据真正身份、不真正身份这一形式化区分标准来解决身份犯的共犯问题，并认为真正身份起连带作用，不真正身份起独立作用。但是，身份的形式化区分无法决定身份的实质作用。联系违法与责任对身份进行功能性重构是我们所应当选择的理论进路。在违法身份、责任身份这一实质化区分的基础上，根据限制从属性原理，“违法身份 起连带作用、责任身份起个别作用”的教义学原理能够被证成。这一教义学原理能够合理解决身份犯的共犯问题，从而具备良好的应用功能。

关键词：实质作用 违法身份 责任身份 违法身份连带 责任身份个别

未完成的“平等武装”——刑辩律师非知识技艺理性的养成

刘忠  同济大学法学院副教授

摘  要：控辩平等武装是正当程序理论的基础定理之一。1979—2012年，立法持续对刑事辩护注入攻防对抗权利，但刑辩质量并未因输入而获得等量输出。扩大外部制度供给效能不高的初始原因在于刑辩律师职业的浅准入门槛、低知识壁垒及由此产生的低收益回报和优秀人员的逆向选择。律师结成律所，主要以成本核算为主导因素，这使得律所始终是一个弱集合体。与“检察一体化”原则下以组织方式出现的公诉机关相比，原子化的刑辩律师对抗力量不足。在单一利润目标追求下，律师将更多精力用于报价、开发案源和社交，知识更新缓慢。律师在成本压力下“什么案件都办”，专业化程度较难提升。刑辩效果难以检测等因素，亦对刑辩律师产生较弱激励，由此导致部分刑辩律师工于较多非知识性技艺活动，刑辩产品品质降低。

关键词：平等武装 知识壁垒 组织 利润目标 专业化

律师与当事人决策权的分配——以英美法为中心的分析

陈虎  中南民族大学法学院副教授

摘  要：律师与当事人之间决策权的分配分为两种模式：律师控制模式和当事人控制模式。英美实行的当事人控制模式理论认为，律师与当事人之间主要是一种私法上的契约关系，在诉讼目标上，律师应当尊重当事人的意志，在诉讼策略上，律师也应当在充分告知服务方案及其法律后果的基础上协助当事人进行选择。如果无法达成一致意见，律师只能选择听从被告人的意见或者退出委托代理关系。我国的律师控制模式过于僵化和绝对，由于诉讼环境的改变，应当建立起最低限度的当事人控制模式。

关键词：决策权 独立辩护 对抗制 党派性忠诚

美国生物技术的法律治理研究

刘银良  北京大学法学院教授

摘  要：生物技术的法律治理是世界性难题。在产品主义路径指引下，美国各联邦机构分别根据可适用的联邦法律，对转基因生物及产品实施严格管理，有效维护了食品安全和环境安全，为美国生物技术产业发展去除了监管障碍。联邦法院一般尊重联邦行政机构的专业性权威，通过适用联邦法律及时解决转基因纠纷，在维系产品主义治理路径方面具有积极的防御作用。美国国会亦审时度势，试图通过立法维系统一的转基因食品管理体系。基于科学的基础和法律的框架，美国的联邦法律体系可构成治理生物技术的有效机制，其基础要素包括科学的立法、专业的执法、公平的司法以及对科学问题和法律问题的专业化处置。这些经验或可有助于中国突破当前的转基因治理困境和僵局。

关键词：生物技术 转基因 遗传修饰生物（GMO） 转基因食品 法律治理

（专 题）

互联网时代的媒体与司法关系

高一飞  西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授

摘  要：互联网时代，媒体影响司法出现了新特征：司法系统防止媒体影响的难度越来越大，媒体编辑“把关人”的作用大大降低，因发帖人采用假名而使自律性降低且查处困难，对言论自由的标准不断提高，陪审员利用网络实施不端行为。互联网时代，各国对媒体与司法关系规则进行了修正：微博直播庭审开始兴起和发展，英国、美国联邦法院禁止电视直播的传统被颠覆，已经明确废止缄口令的部分内容。互联网时代，媒体与司法关系规则应当包括以下内容：仍然应当坚持传统的司法自我约束规则，通过合理界定办案秘密以限制信息释放，通过司法公开防止媒体的误导，通过媒体自律体现对司法的尊重和理解，通过网络执法过滤或删除违法的司法报道，对违法犯罪行为追究法律责任。

关键词：互联网 媒体与司法 缄口令 信息控制

域名系统、网络主权与互联网治理——历史反思及其当代启示

刘晗  清华大学法学院讲师

摘  要：全球互联网治理的制度框架取决于人们对于互联网的基本观念，其核心问题是主权概念是否适用于网络空间。从互联网诞生以来，两种观念一直相互对立：一种认为互联网是不受主权管治的独立空间；另一种认为互联网治理仍从属于主权。前者是一直在国际社会流行的观念。对根域名治理史的梳理显示，主权国家一直未离开互联网，因为单一主权国家一直实际控制根域名治理权，且采取了以特定公司为授权主体进行治理的私有化模式。在此模式于近年来受到国际上的质疑后，根域名控制权争夺已进入传统国际法和国际政治范围内。未来互联网治理取决于两种互联网观念的相互调合，在于平衡个人信息自由和公共安全秩序。

关键词：互联网主权 域名系统 互联网治理 网络法治

认真对待“互联网贸易自由”与“互联网规制”——基于WTO协定的体系性考察

孙南翔  西南政法大学2013级国际法学博士研究生

摘  要：“互联网自由”与“互联网规制”是信息时代的两项核心议题。在WTO框架下，互联网贸易自由包括信息技术产品贸易自由、服务贸易自由、网络分销媒介自由以及与贸易相关的信息自由。然而，互联网贸易自由并非绝对的。通过对非贸易关切的考量，WTO协定赋予成员方实施互联网规制措施的权力，其中包括国家安全例外、公共道德与公共秩序例外、个人数据保护例外。根据条约解释的方法，不同的例外条款具有不同的适用标准与条件。在从网络大国迈向网络强国的过程中，我国应明确互联网贸易自由的基本价值导向，以此推进“互联网+”战略；同时，作为一个负责任的大国，我国应以符合WTO协定的方式保护网络空间的国家利益、公共利益与个人利益。

关键词：互联网贸易 互联网规制 WTO协定 争端解决实践