〔论 文〕

理解香港政治

陈端洪  北京大学法学院教授

摘 要：“一国两制”对原有的宪法学知识体系提出了前所未有的挑战，需要我们在全球化的背景下总结当代实践经验，提炼出一套自圆其说的具有建设意义的理论。本文试图为宏观理解香港政治提供一个分析框架。本文认为，对峙是香港政治精神构造的根本特征，是理解香港政治的关键。本文所说的对峙不仅仅指对峙的现象，还包括对峙的结构；既指向恶性对峙的现象，也涵盖合法的和正常的对峙现象。“一国两制”是大智慧，两制对峙给国家发展注入了新的动力，同时内含若干二律背反，造成香港管治很多难题。香港内部政治的活力源于对峙的精神结构，然而，香港对国家安全的潜在威胁和香港社会内部的政治危机也恰恰依托于对峙的精神结构。在对峙结构中，我们不必奢求那种融为一体、亲密无间的和谐，在维持国家统一和安全的前提下但求异质之合作。港人要珍惜“一国两制”之大福，不要滥用对峙结构、滥用“说不”的自由和权力。

关键词：对峙  “一国两制”太极图  二律背反

“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变

林峰  香港城市大学法律学院教授

摘 要：自香港成为英国殖民地开始，“外籍法官”一直都是其司法体系的重要组成部分。本文旨在探讨过去的一百七十多年间“外籍法官”角色之演变，具体包括对香港法治的实质贡献以及象征意义。透过对殖民地时期和回归后“外籍法官”角色的详细分析，本文指出“外籍法官”对香港的作用与重要性，已从殖民地早期的实质贡献，逐渐演变为主要具有象征意义。如今，在实质贡献方面，虽然“外籍法官”仍有一定的重要性，但并非不可被“本地法官”所取代。就其象征意义而言，文章认为，在中国建设法治国家的过程中，在香港社会以至国际社会眼中，“外籍法官”的存在仍相当重要。当中国法治国家治理体系全面确立之后，“外籍法官”在香港的历史使命将正式结束。

关键词：外籍法官  本地法官  一国两制  香港特别行政区  法治

儒家政制传统中的军政关系——制度与思想的语境化理解

李晟  南开大学法学院副教授

摘 要：军政关系是一个具有宪法意义的重要问题，关系到国家的根本秩序。在传统中国社会中，形成了以文制武的军政关系制度传统。这一传统不是简单的政治策略，而是在儒家思想的指引下形成的基本制度，与儒家思想中对社会整体的政制秩序的建构紧密结合在一起发挥作用。儒家关于军政关系的制度构建，重视从军事与政治结合的角度看待军事问题，更有利于统一的中原王朝的国防战略，适应了相应的社会基础，回应了传统中国社会中的基本需求。这样一种在宏观政制建构中处理军政关系的思路，对于不同社会背景下的宪制建设仍有启发意义。

关键词：儒家思想  军政关系  政制

信访制度的功能及其法治化改革

陈柏峰  中南财经政法大学法学院教授

摘 要：信访制度的法治化改革，需要对其承担的实际功能有全面认知和有效替代，目前几种典型认识都未能如此。信访制度始终存在政治动员与社会治理两种取向，当前社会治理取向凸显，它体现为三大功能：纠纷解决机制替代功能、法律和政策协商功能、社会剩余事务兜底功能。在纠纷解决方面，信访制度解决了不少不适法的纠纷；在法律和政策协商方面，信访制度容纳了不少带有一定普遍性的类型化诉求，在模糊地带促进了规则的形成和优化。在社会剩余事务方面，信访制度的兜底容纳和综合处理，疏导了社会情绪，缓解了科层体系与社会之间的紧张关系。信访制度法治化，主要是民众信访行为和信访工作机制的法治化，其改革应当适度区分法治工作与群众工作的双重属性，并从一些具体方面着力。

关键词：信访制度  功能  法治化改革  群众工作

为涵摄模式辩护

雷磊  中国政法大学法学院副教授

摘 要：法律论证的涵摄模式在晚近的法律理论中遭到了猛烈批评。涵摄模式的怀疑论反对将涵摄模式视为法律适用的基本模式，认为它无法准确地概括法律适用的真实过程，在法律适用中也不占核心地位，至多只是一种起到“演示”功能的正确性控制机制。在区分法的发现与法的证立以及内部证成与外部证成的基础上可知，涵摄模式是法律论证的一种基本模式。确切地说，它是内部证成的逻辑形式。一方面，涵摄模式是一种理性的论证模式，具有合乎逻辑的结构，即简单情形中的司法三段论与复杂情形中的演绎模式。另一方面，涵摄模式通常显现为法律拘束的要求，同时构成了平等对待以及法的安定性的必要条件。因此，涵摄是一种承载着法治价值之不可替代的方法论模式。

关键词：涵摄模式  内部证成  司法三段论  演绎  法律拘束

基于类型思维的刑法解释的实践功能

杜宇  复旦大学法学院教授

摘 要：一种新的解释思路的提出，应考虑其实益。本文围绕基于类型思维的刑法解释的实践功能展开讨论，并与概念式的涵摄模式加以比较。在本文看来，合类型性刑法解释的功能优势主要表现在解释的实质化、具体化、结构化与区分化。实质化机能是指，它能明白地诉诸于评价，从而把握个别规范的核心意旨，避免对形式特征的过度纠缠；具体化机能表现为，它能配合刑法上的概括条款、不确定概念的司法适用：每一次的类型化，使得抽象条款、概念在特定方向或领域中的意义得以相对明确，由此不断充实其意义内涵；结构化机能是指，类型性解释不仅可以显示个别规范的核心价值，而且可以清晰地揭示具体事物之间的意义关联。透过类型之间的比较，它能帮助我们洞察各类型在内部构成上的联系与区别，从而展现规范间的过渡关系和价值关联，把握刑法体系的意义脉络；区别化的机能体现为，当司法者无法形成统一的解释基准时，它能够分而治之地处理法律素材。解释者不仅可以先在较低层面形成个别化的解释结论，而且可以在这些微观领域中形成特殊化的、各自区别的解释规则。同时，它也始终向未来开放，容许解释者在不断累积的基础上，向更高层次的、统一的解释基准迈进。

关键词：类型  概念  刑法解释  价值判断

“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以《合同法解释二》第14条的实务进展为中心

姚明斌  华东政法大学法律学院讲师

摘 要：《合同法解释二》第14条施行以来的127则省级以上终审裁判表明，现行实务对“效力性”强制规范的内涵已有基本界定，但对《合同法》第52条第5项之规制逻辑、规范功能、体系关联的把握仍有欠准确。规范适用的形式维度中，既有的描述型和要件型进路均不乏疑义，体系和目的方法的运用亦有待充实。规范适用的实质维度中，裁判实务贡献了规制对象的三方面区分、合同履行情况、主张无效者本身违法或明知相对方违法等规范内外的多项评价要点，但其内在机理应再作梳辨。“效力性”与“管理性”二分的实务困境表明，应肯认和发掘《合同法》第52条第5项的“一般条款”功能。

关键词：强制规范  效力性  管理性  合同效力  裁判实务

国家安全审查：政治法律化与法律政治化

王东光  华东政法大学经济法学院副教授

摘 要：外国投资之国家安全审查虽然处于法律的语境下，但其内核却是一个政治问题。国家安全审查立法是政治问题的法律化过程，国家安全审查之特质决定了审查程序的充分法律化以及审查标准的有限法律化。国家安全审查机构依法律之授权就外国投资是否危害国家安全作出政治判断，该判断不应受司法权力之审查，国家安全审查法律之执行与适用以此实现政治回归。国家安全概念的不确定性、国家安全审查标准的模糊性以及国家安全审查结论的行政裁量性等原因导致国家安全审查的泛政治化质疑，但这种质疑是以静态的法律评价为基础的，忽视了国家安全审查的立法逻辑是政治问题的有限法律化。

关键词：外国投资  外资并购  跨国投资  国家安全  安全审查

〔评 论〕

亚当·斯密法律思想述评——以《法理学讲义》为中心

冯玉军  中国人民大学法学院教授。

摘 要：《法理学讲义》是亚当·斯密于1752-1764年在格拉斯哥大学担任道德哲学教授期间两个不同年份的随堂讲稿记录的汇编。按照今天的知识分类标准，授课内容涵盖了哲学、神学、法学、政治学和经济学等广泛内容。在这部巨著中，斯密将抽象的人性问题置于具体的历史发展进程当中予以研究，系统总结和评述了经由格老秀斯、普芬道夫、洛克并被休谟等苏格兰启蒙学者不断发展了的自然权利学说，由此创立了一种关于国家与社会的崭新理解范式。因此，更深入地研读《法理学讲义》无疑有助于抓住斯密法律思想的内核，了解其重要观点的由来。与此同时，该书还补充并夯实了《国富论》的有关论证，它让我们看到，斯密始终将其关于国民财富的性质和原因的研究置于社会和政治发展这一更为宽泛的理论框架之中。

关键词：亚当·斯密  法律思想  《法理学讲义》

面对民族主义的自然法学——两战之间法国自然法学的衰落

朱明哲  中国政法大学比较法学研究院讲师

摘 要：1920年到1940年之间法国自然法学衰落的原因在于民族主义在法国的兴起。假定存在普世性理想法的自然法学和各群体特殊性和自主性的民族主义在理论上无法调和的主张。第一次世界大战之后，为了重建欧洲秩序、维护和平而签订的一系列条约强调了少数民族的自决权和民族－国家－主权的一体性，“民族”因而成了国际条约法体系中的核心概念。此时的国际法学正好处于实证主义确立支配地位的时点，学者倾向于被动地接受实证国际法为他们提供的词汇。经由国际法学，法学界整体开始使用这种强调民族的特殊性、而非普遍的人性的语言。与此同时，作为政治活动的民族主义也对法学产生重大冲击。“法兰西行动”在其间作用巨大。该组织与教廷的纠纷促使天主教法学家让学术立场服从政治需要，极右派在法学院学生中煽动的两次学潮也深刻影响了法学院的人事和教学。

关键词：民族主义  自然法学  法国  世界大战  法兰西行动

动产善意取得的理论基础再审视——基于权利外观学说的建构尝试

庄加园  上海交通大学凯原法学院副教授

摘 要：由于动产占有公示作用以及信赖度具有相当的局限性，致使公信力之说作为善意取得的理论基础渐受质疑。为修补这一缺陷，扩展的权利外观要件、占有获取力说、占有放弃说应运而生，但都未获学界认可。鉴于权利外观有信赖度的强弱之分，一元化的权利外观确有必要予以放弃，占有与占有移转都应作为权利外观受到同等对待。考虑到所有权维护在双方相对正当性原则下的独立价值，只有当受让人比所有权人获得更强的占有时，才能为适用善意取得提供正当化依据。此外，受让人必须可归咎地获得转让动产的占有以及受让人主观的善意要件都是实现所有权维护的必要因素，也构成了权利外观学说的重要组成部分。

关键词：善意取得  权利外观  公信力  占有移转

要约与承诺理论的发展脉络

唐晓晴  澳门大学法学院教授

摘 要：不论是大陆法系还是英美法系，都将要约与承诺作为描述合同缔结过程的专门术语。通过历史梳理，本文展示了这一对术语并未直接在罗马法当中出现，而是在汲取罗马法、教会法等诸种养分之后，经波蒂埃等人的推动才形成了跨越法系的影响力。本文的历史考察意在说明，要约承诺虽然是唯一呈现在法典中的缔约流程，但缔约是不是只能通过要约承诺这一种方式，却值得推敲。这一思考对正在制定民法典的中国，更有意义。

关键词：要约  承诺  缔约过程  罗马法  波蒂埃

跨国劳动法的兴起：概念、方法与展望

陈一峰  北京大学法学院讲师

摘 要：传统上劳动法主要是一个国内性质的法律部门，劳动法背后隐含的运行架构是主权国家。全球化条件下，传统劳动法制度不敷所用，越来越多的劳工保护问题发生在传统劳动法法域之外，或者发生在主权国家管辖外的机构和场所。在此背景下，本文强调应当加强跨国劳动法的研究，以一种积极的姿态回应全球化条件下的劳工保护和社会正义问题。跨国劳动法的生成和滋长，恰恰是在主权国家管辖之外，或在传统的劳动法领域之外，亦或在传统的劳工保护机构和体制之外。跨国劳动法并非是简单地将国内劳动法或者国际劳动法的适用范围扩展到跨国空间，而是在跨国领域之中建立自成一体的劳工保护实体规则、程序规则和机构制度。跨国劳动法的研究，一方面拓展了劳动法学科的研究领域、强化了话语权，另外一方面也要求加强劳动法学科的国际面向，加强劳动法与国际公法、国际组织法、国际经济法、对外关系法、国际关系等学科的交叉合作与研究。

关键词：跨国劳动法  国际劳动法  国际劳工标准  主权  法律多元主义