《中外法学》2020第5期要目

【专题:国家治理与司法体制改革】

专题絮语 《中外法学》编辑部
论量刑协商的性质和效力 陈瑞华
量刑的实践及其未来走向 周光权
认罪认罚从宽制度中的量刑建议 熊秋红
重罪案件适用认罪认罚从宽程序问题研究 汪海燕
冲突与融合:认罪认罚从宽制度的本土化 魏晓娜
认罪认罚“从宽”裁量模式实证研究——基于部分城市醉酒型危险驾驶罪的定量研究 吴雨豪

【论文】

中国死刑民意:测量、解构与沟通 梁根林 陈尔彦
商标使用行为法律构造的实质主义——基于涉外贴牌加工商标侵权案的展开 孔祥俊
论组织性法律保留 王锴
检察行政公益诉讼制度的效果检验与完善路径——基于双重差分法的实证分析 陈天昊 邵建树 王雪纯

【视 野】

法院的类型、创设权归属及其司法权配置 佀化强
地下空间物权类型的再体系化——“卡-梅框架”视野下的建设用地使用权、地役权与相邻关系 汪洋

【专题:国家治理与司法体制改革】

专题絮语

《中外法学》编辑部

论量刑协商的性质和效力

作者：陈瑞华 北京大学法学院教授

内容摘要：通过确立认罪认罚从宽制度,我国刑事诉讼法引入了一种颇具特色的量刑协商 机制。根据律师参与这一程序的方式,量刑协商可分为消极的量刑协商模式和积极的量刑协 商模式,前者属于一种最低限度的量刑协商,后者则属于可产生积极效果的协商模式,有待于 通过必要的制度保障而加以激活。嫌疑人签署的认罪认罚具结书属于控辩双方量刑协商的结 果,具有量刑协议书的属性,对于检察官和被告人都具有法律约束力,但对于法官的裁判则不 具有必然的法律效力。目前我国法律确立了法官形式审查为主、实质审查为辅的司法审查方式,未来有必要通过对不同程序的分流和幅度型量刑建议的推行,逐步完善法院的司法审查方 式。对于法院采纳量刑建议的裁决,被告人提出上诉的,要根据控辩双方量刑协议的内容来确 定是否构成程序反悔。律师当庭作无罪辩护的,不影响控辩双方量刑协议的效力。

关键词：量刑协商 认罪认罚具结书 形式审查 实质审查 程序反悔

量刑的实践及其未来走向

作者：周光权 清华大学法学院教授

内容摘要：以责任和预防为核心的量刑理论试图竖起一块量刑“天花板”,以防止重刑主义。而量刑实务立场以及最高司法机关的改革逻辑对于责任刑从根本上制约量刑这一点却认识不 足,从而形成对罪犯一旦从重处罚情节较多时,其刑期就可以一直向上累加的不当认识。揭示 量刑理论和实践的关键差异对于推进认罪认罚从宽制度下的量刑科学化有积极意义。未来有必要对量刑理论进行适度改造,以满足量刑实践的“简洁化”要求,注重区分“犯罪的过程性情 节”和“犯罪人的个别性情节”,并将前者作为决定刑罚上限的原则性因素看待,将后者作为例外性微调责任刑的情节进行评价,从而确立量刑的阶层性思维。由于责任刑是有幅度的,所以追求量刑建议确定化的可行性存疑。刑诉法学界单纯从程序快速推进的角度思考量刑建议问 题,存在明显不足;以公诉人和被告人之间存在某种“合意”法官就不得有任何改变,来论证量 刑建议的效力,属于似是而非的说法。律师提出量刑异议且言之成理的情形下,法官有权对量 刑建议进行改变。判断量刑活动准确与否的唯一标尺是责任主义,量刑建议的精准性、采纳率 如何,显然都不是关键。

关键词：量刑上限 犯罪过程性情节 犯罪人个别性情节 量刑建议 法官裁量权

认罪认罚从宽制度中的量刑建议

作者：熊秋红 中国政法大学诉讼法学研究院教授

内容摘要：在传统的"刑事诉讼第三范式"之下,量刑很大程度上属于法官的职权范围,在一 些国家,检察机关提出量刑建议是司法实践的产物;关于量刑建议的理论争议,其根本点在于 是否应当赋予检察机关量刑建议权。在"刑事诉讼第四范式"之下,量刑建议主要存在于协商 性司法当中,并且量刑建议的实质从检察机关的求刑权转化为控辩双方之间的合意,但是保留 了法官对量刑协议进行司法审查的权力。量刑建议制度的正当性基础应当从量刑公正、均衡、合理、效率等几个维度加以审视。围绕认罪认罚从宽制度中的量刑建议,我国理论界和实务界 在量刑建议的性质、形成机制、提出方式、调整机制、效力等方面存在争议,这与刑罚制度的多 元化价值目标有关,也涉及检察权与审判权之间的制衡机制。认罪认罚案件中量刑建议制度 的具体建构,应当避免僵化的量刑规范、不充分的量刑信息来源、低标准的证据规则以及形式 化的量刑建议审查机制所带来的结构性风险,应当保持量刑建议机制必要的开放性和量刑结 果的可预测性,并且严守量刑公正的底线,尽量减少不必要的量刑偏差。

关键词：认罪认罚从宽 量刑建议 量刑协商 量刑公正

重罪案件适用认罪认罚从宽程序问题研究

作者：汪海燕 中国政法大学刑事司法学院教授

内容摘要：认罪认罚从宽制度适用范围呈扩展趋势,重罪案件所占比例逐步提升。然而,认 罪认罚从宽制度的程序设计具有同质化的特征,未能有效识别重罪案件适用的特殊性。重罪 与轻罪案件适用认罪认罚从宽程序的价值取向应有所区别,前者着眼于落实宽严相济的刑事 政策,鼓励引导被追诉人自愿如实供述等,但其节约司法资源、提升诉讼效率的价值受限。在 律师参与、证据制度、量刑建议和庭审程序等方面,重罪案件认罪认罚从宽程序应呈现一定的独特性或有其侧重关注点,具体内容上应趋向于人权保障和错案风险防范。当前,重罪案件认 罪认罚从宽制度适用范围扩大与制度供给明显不足之间的矛盾日益凸显,这也意味着需要在 案件类型化基础上对认罪认罚从宽程序进行改革。

关键词：重罪案件 认罪认罚 价值 律师参与 证据

冲突与融合:认罪认罚从宽制度的本土化

作者：魏晓娜 中国人民大学刑事法律研究中心教授

内容摘要：201年底北京市两级法院判决的“余金平交通肇事案”揭示出认罪认罚从宽制度全面施行后法院、检察院之间的冲突。从表象上，这种冲突实质上是检、法两家对认罪认罚案件量刑主导权的争夺。其根源在于立法态度暧昧不明，没有明确区分两种不同的“从宽”逻辑。立法者之所以不肯明确承认量刑协商，是因为看到了“协商”背后隐藏的系统性风险。在以调查模式和层级模式为建构原则的中国刑事诉讼框架下，“协商”承载的是与之不相容的纠纷模式和同位模式的基本逻辑。因此，认罪认罚从宽制度存在进一步本土化的问题。对此有两种处理方案，一是管控冲突的烈度，重新定位认罪认罚从宽制度的性质与功能，使之实现从“案件处理机制”到“案件查明机制”的转型；二是管控冲突的范围，为“协商”施加适用范围上的限制。

关键词：认罪认罚从宽 量刑建议 量刑协商 诉讼模式

认罪认罚“从宽”裁量模式实证研究

——基于部分城市醉酒型危险驾驶罪的定量研究

作者：吴雨豪 宾夕法尼亚大学犯罪学博士

内容摘要：由于认罪认罚与其它量刑情节之间存在重合,一种观点认为,认罪认罚的“从宽”适用需要依附于自首、坦白、积极赔偿等实体性的从宽情形。另一种观点认为,认罪认罚的“从 宽”适用具有独立性和专属性,应当在其它量刑情节之外适用额外的从宽。通过采集自2016年认罪认罚从宽试点以来六个城市法院裁判的30129份醉酒型危险驾驶罪的判决书进行实证 研究发现:首先,司法中对认罪认罚从宽的适用部分依附于被告人的犯罪情节、自首、坦白以及 对被害人的“积极赔偿”行为,但是相较于前两个影响因素,“积极赔偿”这一情节对于从宽适用的影响较弱。其次,在运用倾向得分匹配方法控制了相关情节之后,认罪认罚的被告人仅在自 由刑的裁量上受到了较低幅度的从轻处罚,在罚金刑和非强制措施的适用上均没有获得显著 和普遍意义的从宽。最后,各个城市在从宽的范围、模式和幅度上均具有悬殊的差距。

关键词：认罪认罚从宽 依附性 量刑情节 被害人保护

中国死刑民意:测量、解构与沟通

作者：梁根林 北京大学法学院教授、陈尔彦 北京大学法学博士

内容摘要：死刑存废是一个以公众认同为正当性与合法性基础的公共政策选择问题,死刑 政策决策与死刑制度设计必须认真对待民意。基于三万余个样本所做的实证分析显示,虽然多数受访者仍然支持保留死刑,报应和威慑是民众主张保留死刑的两大观念支柱,但是,中国 主流民意对死刑的认同已经发生了明显松动,不再绝对认同死刑,绝大多数中国民众已经无条 件地支持或有条件地接受废除死刑。一旦提供了恰当的死刑替代措施,近八成一般性地支持保留死刑的民众转而同意废除死刑。死刑民意具有复杂的生成机理,自我实现、传媒依赖、社 会不公遭遇、安全感、法治意识和社会问题评价与死刑存废态度显著相关。应当运用沟通商谈 模式对死刑民意进行理性引导,促进人的全面发展与社会的文明和谐,发挥政治精英的关键少 数作用,科学设计死刑替代措施,普及死刑知识,借助大众传媒平台,与民众进行沟通商谈,为循序渐进地推进我国死刑改革奠定坚实的社会心理基础。

关键词：死刑民意 外部测量 内部解构 民意引导 沟通商谈

商标使用行为法律构造的实质主义

——基于涉外贴牌加工商标侵权案的展开

作者：孔祥俊 上海交通大学讲席教授
内容摘要：商标使用行为由形式要素与实质要素所构造,可以从形式与实质、价值与功能及 主观与客观等多个维度进行界定,但商标立法的实质主义是其底色。商标使用行为的构成应 以商标标识的识别性和商业使用的公开性为必要,以商标法效力范围为默示前提,并区分商标 使用与商标标识使用。涉外贴牌加工商标侵权判断应当以构成商标使用为坐标,以商标法效力范围内的市场活动为事实依据,据此以不构成商标使用和商标侵权为原则和常规,构成商标 使用和商标侵权为例外和补充,形成原则与例外并存互补和相互协调的定性格局,恰当地实现 相关利益平衡。不构成商标使用和商标侵权的例外情形应当回归属人管辖和效果原则之法律 轨道,并根据事实与价值,实现法律标准的明晰化和行为种类的类型化。

关键词：商标的使用 涉外贴牌加工 商标法的地域性 属人原则 效果原则

论组织性法律保留

作者：王锴  北京航空航天大学法学院教授

内容摘要：与宪法采取了多层级的组织性法律保留不同,《立法法》第8条第2项对各级人 大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权统统实行了法律保留。《立法法》与宪法的不一致说明,组织性法律保留需要与宪法保留、行政保留、司法保留等进行协调,从而来合理界定组织性 法律保留的范围。对于产生,最高国家机关的产生应当实行宪法保留。对于职权,现行宪法对 全国人大及其常委会、国务院的职权实行了宪法保留,检察机关基于其法律监督机关的定位,其职权同时实行宪法保留和法律保留。对于组织,我国立法上的组织倾向于对内组织,但对内 组织属于各个国家机关的组织权的范畴,除了立法机关外,其他国家机关的对内组织实行法律 保留是不现实的。

关键词：组织性法律保留 宪法保留 行政保留 司法保留 组织权

检察行政公益诉讼制度的效果检验与完善路径

——基于双重差分法的实证分析

作者：陈天昊 清华大学公共管理学院助理教授、邵建树 清华大学公共管理学院博士研究生、王雪纯 清华大学公共管理学院博士研究生

内容摘要：行政公益诉讼制度持续发挥治理实效的关键,应当是激活地方横向监督机制,而 非消解制度发展的“国家化”。利用双重差分法的实证检验表明,基于“国家化”路径发展的检 察行政公益诉讼制度,在试点期间显著降低了工业废水的排放,发挥了治理实效。未来行政公 益诉讼制度的完善路径,不仅应注重以多样化方式扩大社会主体参与,更为关键的应是继续提 升地方法院、地方检察院对地方政府的独立性和权威性。这要求将检察行政公益诉讼实践证 明行之有效的工作策略上升为制度规范,加强地方横向及纵向权力监督机制的“国家化”,以对 冲 法 检 系 统 的 “地 方化 ”。

关键词：公益诉讼 人民检察院 国家化 污染治理 社会参与

法院的类型、创设权归属及其司法权配置

作者：佀化强 华东师范大学法学院教授

内容摘要：法院创设权分概括创设权和具体创设权,其归属和司法权配置受制于法院法定、管辖权法定的宪法原则。该原则源于17世纪英国,18世纪被法国采纳,其原旨乃反对肢解刑事司法权、禁止指定审判法官或设立刑事特别法院(庭)。宪法成文化运动致使其扩张至行民 领域,但在司法科学化冲击下其重归原点,并成为法治国的内在要求。形式要件为法院创设权 依重要性分别保留于宪法与法律,实质要件为刑事司法权绝对保留、行民司法权相对保留。司 法权的外部扩张与内部分裂催生了多层次的法院类型。我国确立了该原则,但法院分类不科 学,创设权下沉、司法权配置(如三审合一)等背离法治要求。2018年宪法和法院组织法修订 不仅没有解决问题,反倒引发重大隐患,应予完善。

关键词：法院法定管辖权法定 司法权配置 专门法院 特别法院 三审合一

地下空间物权类型的再体系化

——“卡-梅框架”视野下的建设用地使用权、地役权与相邻关系

作者：汪洋 清华大学法学院副教授

内容摘要：土地空间根据建筑结构、设施用途与开发利用深度等标准有不同分类方式。土 地空间开发利用的权利类型,依据有偿或无偿、法定或约定、权利行使为独占或非独占三组影响因素,组合排列出有偿出让的空间建设用地使用权、无偿划拨的空间建设用地使用权、约定 有偿的空间役权、法定有偿的公共役权以及法定无偿的空间相邻关系,体现了利用人对于土地空间的不同需求,各种权利类型之间只存在强弱程度的差别。在公共轨道交通、矿业用地、地 下油气管网、电网工程以及城市地下综合管廊等土地空间的开发实践中,需综合运用上述各种 私法工具。在“卡-梅框架”视角下,建设用地使用权、地役权与相邻关系的保护模式为财产规 则,公共役权保护模式为责任规则,分别实现最优效率或集体分配决策等规范目的,体现了国 家权力的不同介入程度。

关键词：地下空间 空间役权 公共役权 相邻关系 卡-梅框架