《政法论坛》2009年第3期
论“新法家”陈启天的“新法治观” 程燎原；3-18
摘 要：作为近代中国“新法家”的主要代表人物,陈启天以对“新战国时代”及其“近代国家”的认知为前提,力图创建“新法家”的理论系统。“新法家”不仅仅是旧法家的“复兴”,而且是对旧法家的超越,是近代民主、宪政、法治下的法家。他在其民主宪政理论的框架之中,以及"新国家主义"的哲学基石之上,提出并论证了“法治与人治合一”的“新法治观”。这一“新法治观”,具有令人深思的开新与困局。
论日本明治宪法对《钦定宪法大纲》的影响——为《钦定宪法大纲》颁布100周年而作
韩大元;19-37
摘 要：作为我国历史上第一部宪法性文件,《钦定宪法大纲》在理念、过程与具体规范的结构等方面深受日本明治宪法的影响。日本明治宪法不仅广泛影响了《钦定宪法大纲》的制定,而且对早期中国宪法学的形成产生了重要的学术影响。
中国式“宪政”的概念发展史 林来梵;褚宸舸;38-49
摘 要：当代中国有关“宪政”概念的研究与争论,从事实及学理上都无法绕过毛泽东“宪政是民主的政治”这个典范性定义;追溯“宪政”的学说史源流,此用语本经黄遵宪引自近代日本的译词,最早的重要定义可见诸梁启超有关"立宪君主国政体之简称"的见解,有别于国体的范畴;而严复则明确将立宪与众治相对接,惟其所谓的"民",乃是抽象意义上的概念;此后孙中山曾在建国三阶段和民权主义的理论下,将"宪政"理解为民权(民主)实现的政治机制以及建国的目标。而毛泽东的典范性定义以当时政治现实为基础,以实现政治利益为目的,属于一种政治话语。这一定义敏锐地洞见了中国所存在的民主主义潮流是一种可以汲取的政治资源,同时也可用以对抗政治上的敌对力量,统合国家的各种政治势力,从而建构新的国家体制,并力图以民主赋予这种国家体制以正当性。但实际上,在国家建制完成之后,如何在宪法规范的框架之内适当且有效地限制公共权力,以保障人民的基本权利,并由此赋予政治权力的正当性,则是中国宪政主义的历史课题。
关键词：宪政; 中国式宪政概念; 民主; 毛泽东; 中国近代; 宪法学说史
《最高人民检察院工作报告》的话语变迁 郭云忠;50-70
摘 要：1980-2008年的29个最高人民检察院工作报告,既是对检察制度恢复重建曲折历程的真实记载,也是我国近三十年来法治发展轨迹的生动写照。报告中的话语变迁主要有三种方式:中心话语的交替变迁,风云人物的时代变迁,政治词语、军事词语、法律词语等具体词语的互动变迁。这些话语变迁,对检察机关而言,反映了自身定位的重大转变及其职能的相应转变,体现了从工具主义向主体意识的觉醒;对中国法治而言,从非法律话语向法律话语的逐渐演变,则意味着我国的法律体系正变得越来越形式理性化,从而增加了脱离民众的危险性。
山西票号习惯法初探——以号规为中心 周子良;71-81
摘 要：如果说山西票号曾铸就了金融界的辉煌,那么,它所遵循的规则——商事习惯就是成就辉煌的必备要素。以法律多元主义为视角,探讨山西票号习惯法产生的必备要件。山西票号在长期的经营、管理中所形成和遵循的商事习惯具有外部与内部、不背于公序良俗、强制性和以权利义务为内容等要件,因而成为山西票号习惯法。
从陪审团审判到公正审判——关于传闻证据规则的历史沿革和理论嬗变 朱立恒;82-91
摘 要：在英国实行知情陪审团时期,传闻证据规则并没有存在的必要性。随着大陪审团与小陪审团之间的分离,传闻证据规则逐渐得以确立。早期传闻证据规则主要是为了防止传闻证据对陪审团的误导。随着传闻证据可靠性的增强,传闻证据规则的适用越来越宽松。鉴于我国刑事诉讼缺失传闻证据规则所造成的诸多弊端,我国很有必要构建传闻证据规则。但值得注意的是,我国构建传闻证据规则的着眼点并不在于传闻证据本身是否真实、可靠,而是基于程序正义价值的考虑。
亲属身份行为的分类研究 张作华;92-99
摘 要：民法亲属身份关系领域的法律行为现象纷繁复杂。身份行为的合理分类有助于民法整个法律行为类型体系的逻辑完足。身份行为首先依其本质特征区分为纯粹身份行为与身份财产行为以便适用不同法律行为规则。纯粹身份行为又可分为创设性身份行为与解消性身份行为,从而设置不同的效力控制机制。身份行为还可类型化为单独身份行为与共同身份行为、束己身份行为与涉他身份行为。婚姻行为、亲子行为是典型的身份行为。
被征地农民的补偿权与社会保障权 邹爱华;100-109
摘 要：在土地征收过程中,将被征地农民的补偿权和社会保障权融于一体的做法,在理论上忽视了补偿权和社会保障权的区别,在实践上不利于被征地农民。为了保障被征地农民的利益,应当首先按照被征收土地的市场价值给予被征地农民补偿,然后规定合理分割补偿款的办法,为被征地农民安排足够的社会保障费用。
海牙国际私法会议及其公约的发展趋势 田立晓;110-116
摘 要：海牙国际私法会议通过谈判和制定国际私法方面的国际公约,始终致力于促进国际私法规则的国际统一。这一组织及其制定的国际公约近年随全球化的发展日益现代化,并呈现新的特点和发展趋势。通过海牙国际私法会议章程和议事规则的现代化、赋予区域经济一体化组织以成员资格等组织本身的新发展,以及海牙国际私法公约的双边化适用、从注重冲突法和程序法规则转向注重实体法规则、限制拒绝适用外国法、扩大适用等新的发展趋势。
关键词：海牙国际私法会议; 海牙国际私法公约; 章程和议事规则; 区域经济一体化组织成员; 扩大适用; 趋势;
论反垄断法之宽恕制度 娄丙录;117-123
摘 要：基于经济学上的“囚徒困境”理论,发源于美国的宽恕制度,对于及时发现核心卡特尔、提高反垄断执法效率、节约执法成本等具有重要价值。但它的适用必须符合法定条件,以避免宽恕制度的滥用,确保其价值的实现。我国反垄断法虽也引进了宽恕制度,但相关规定尚显粗陋,有待完善。
法律硕士教育制度的改革与发展——一个政策分析 王健;124-133
摘 要：法律硕士教育在学位设计、培养模式、招录和毕业等管理制度,以及确定新增培养单位的方式等方面存在着很大的改进和完善的空间。坚持科学发展观、借鉴美国管理经验、制订和实施学位法、建立科学的法律人才分类管理制度和评价体系、整合现有法律教育资源、健全指导委员会内部专门的工作机构、强化政法部门参与办学、统一评审和评估两个标准、改定期评审为日常审批工作、建立评价法律硕士办学的长效机制等措施,都是解决这些问题可以尝试的措施。
关键词：法律硕士; 职业学位; 学位制度; 法律教育; 政策分析;
从间接正犯到直接正犯——评《刑法修正案(七)》关于内幕交易罪的修改 车浩;134-143
摘 要：《刑法修正案(七)》在第180条中增设"明示、暗示他人从事上述交易活动"的立法,违背了“如无必要,勿增实体”的原理,是一种立法浪费。修法的目的,本来完全可以在原第180条的框架内,通过间接正犯的理论达致;而设立直接正犯的修法方案,不仅未能超越间接正犯的处理效果,反而增加了解决问题的难度。刑法与证券法之间的协调,不是在形式上追求文字相同,而是体现在违法性评价的实质效果上相互一致。对于立法者虚置间接正犯等总则理论而热衷于“现象立法”的做法,学界应保持批判立场而非一味提供解释服务。
关键词：刑法修正案; 刑法第180条; 间接正犯; 现象立法; 总则虚置;
判决书的言语行为分析——看“本院认为”的言语行为 张清;144-149
摘 要：“本院认为……”是我国判决书中十分常见的一个表达式。从言语行为理论看,“本院认为……”是施事话语。法官在法庭上宣读判决书的同时完成了审判行为。也就是说,法官不仅是在说话,还是在做事。“本院认为……”是一个完整的言语行为。法官说出“本院认为……”的同时,既完成了说话行为,又完成了施事行为。法官是通过说出“本院认为……”来完成审判行为的。
关键词：本院认为; 施事话语; 言语行为; 评判行为; 施权行为
量刑的技术与情感——以许霆案为例 李兰英;150-159
摘 要：论中的量刑平衡包括两个方面:一是整体平衡,二是个别平衡。量刑整体平衡的实现依靠立法的技术及其合理的量刑规则;量刑个别平衡的实现依靠法官的自由裁量权的行使,因而离不开情感的因素。量刑的技术和情感并不是对立的两个因素。为了追求刑罚实质的公正和相对的量刑均衡,需要法律赋予法官一定的自由裁量权。科学合理的量刑来源于立法、司法的技术设计以及正义情感的归位。
刑事审前程序合法性的证明 李建明;160-168
摘 要：刑事审前程序合法性是刑事司法公正性的基础和条件,因而审前程序中控方行为的合法性问题经常成为审判阶段控辩双方的主要争点。程序合法性首先是一个事实问题,审判中解决程序合法性问题的难点在于程序合法与非法的证明与认定问题。实践中解决程序合法性争议存在多种模式,但尚未形成统一的证明制度,尤其是尚无证明责任的分配规则。由控方承担审前程序合法性事实的证明责任是公正合法而且有效率的选择。构建科学合理的审前程序合法性证明机制,必须同时明确证明的对象范围、产生证明责任的条件、履行证明责任的证据方法、履行证明责任所应达到的标准。
关键词：程序合法; 程序事实; 证明责任; 程序公正; 刑事诉讼;
反垄断法对限制平行进口行为的规制 严桂珍;169-174
摘 要：当知识产权法拒绝保护权利人限制平行进口的行为,或者将这种行为交予反垄断法审查时,反垄断法就开始履行其规制之责。与知识产权法不同,反垄断法的规制以维护进口国市场竞争为目的,因而以这种限制性行为是否合理限制竞争为其合法性的判断标准。具体而言,反垄断法将这种限制性行为纳入横向或纵向、单方面或协议行为的模式,从而判断其合法性。
关键词：平行进口; 纵向限制; 横向限制; 单方面措施; 限制性协议
清末民初行政诉讼制度中的本土因素 宋玲;175-180
集体合同主体辨析 孙德强;沈建峰;181-185
摘 要：现有集体合同主体理论存在着种种问题。由工会的社团法人属性所决定,集体合同主体理论应采取“同一说”,即工会法人是集体合同的劳方主体；工会机关对外代表工会签订集体合同的权利,受到了社员大会,也即工会会员大会或者代表大会的最终制约；由于职工是工会法人的成员,所以对工会法人有约束力的集体合同也直接约束了职工。
社会转型中的法律变革探讨——“社会转型与法律变革”国际学术研讨会综述 张明新;186-191