《政法论坛》2009年第2期目录、摘要、关键词
评论
基本权利与法律权利关系之探讨——以基本权利的性质为切入点 蒋德海 (120)
摘 要：权利文本上的根本性和实践中保障机制的缺位是中国基本权利面临的困境之一。导致这一困境最主要的原因在于基本权利的人民民主性质重视不够。基本权利是人民民主最重要的表现之一。现代民主国家从基本权利的保障中去寻求其正当性和合法性。基本权利的民主属性也产生和决定基本权利的其他属性,使基本权利不仅成为一种国家权力的约束力量,而且成为公民权利的最后保障和权利底线。基本权利是根本性权利,法律权利是辅助性权利。法律权利保障基本权利,并不得与基本权利相抵触。
欧盟跨界破产管辖权制度的创新与发展——“主要利益中心”标准在欧盟适用的判例研究张玲 (113)
摘 要：跨界破产管辖权冲突及其协调是跨界破产法首先需要攻克的难题。随着各国在跨界破产领域国际合作趋势的不断加强,逐渐形成了以主要破产程序为中心,辅之若干属地程序处理跨界破产案件的模式。并且,在主要破产程序管辖权确定上提出"债务人主要利益中心"的新标准。
关键词：跨界破产; 管辖权; 主要利益中心; 欧盟; 跨国公司;
预重整制度的法律经济分析 王佐发 (100)
摘 要:预重整是一种介于重整和庭外重组之间的企业解困模式。这种制度安排,既克服了庭外重组谈判中的"钳制"成本,又降低了庭内重整中的制度成本。预重整也存在适用上的局限性。预重整需要适宜的法律环境支撑。但预重整制度对于企业解困具有借鉴意义,对于我国破产法的良性发展具有促进作用,我国有必要完善以破产法为核心的预重整法律环境。
一部被“折扣”的法律——析《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突 汪海燕 (91)
摘 要：由于修改后的律师法与刑事诉讼法相关内容发生冲突且效力不明,加之其中有些规定过于模糊,缺乏可操作性,导致律师法在司法实践中得不到有效执行。此种状况不仅使得修改法律的意图无法实现,而且还致使各个地方适用法律混乱,破坏了法制的统一性和权威性。在此背景下,亟待从形式上厘清律师法的效力,从价值上阐释"会见权"、"阅卷权"和"调查取证权"等核心条款的本意,为律师法的解释和再次修改刑事诉讼法夯实基础。
半个世纪的“立法秀”——近世中国司法主权的收复与法律创制 张仁善 (81)
摘 要：1843年中国司法主权的丧失到1943年司法主权的基本收复,历时百年。百年之中,除去列强在华司法特权的耻辱印记,争取司法主权独立,一直是国人特别是法律人努力奋斗的目标。为了让列强看到实实在在的法律文本,自愿放弃在华司法特权,中国法律踏上了近代化征程。以1902年清末修律为起点,以1943年与主要列强签订收复司法主权协议为终点(1949年为实际上的终点),近代法律创制经历了半个世纪。纵观百年历史,司法主权的收复与中国法制近代化的实现似乎有着必然的联系,又似乎没有联系:列强并未因法律创制完备和司法改革进展而自动放弃领事裁判权,中国也没有因为司法主权的收复,而走上法治之路。相反,司法主权完全收复后,法律近代化的步伐竟然戛然而止,近半个世纪的法律创制变成了一场"立法秀"。1949年以后,中国为了维护主权,毅然抛弃既有的法制近代化的成果,走上了另一条法律移植之路。
控制股东的信义义务及违信责任 刘凯 (149)
摘 要：作为对控制股东强势地位的制衡措施,信义义务扩展至控制股东已为各国立法所接受。我国公司法对此虽有涉及但规定的内容缺乏可操作性,也没有区分有限责任公司和股份有限公司其控制股东的信义义务的不同要求,对违信责任的制度构建也存在盲点。
证据法学视域中的检察官客观义务 胡常龙 (139)
摘 要：检察官客观义务很大程度上是一种证据义务,检察官证据收集和运用的全过程都受制于检察官客观义务的潜移默化的影响。而我国证据立法的缺陷和不足以及司法实践过程中的证据运用的不当现象又对检察官客观义务的司法贯彻形成了严重的羁绊。完善刑事证据立法,根除实践中证据运用的诸多不当做法无疑是保障检察官客观义务得到有效贯彻的基本路径和理性选择。
三论诉权理论在刑事诉讼中的导入——刑事诉因制度研究 李扬 (128)
摘 要：诉因制度的引入对刑事诉权理论的建构具有重要的意义。诉因是诉权行使的焦点,诉权为诉因制度提供了理论基础。针对我国目前裁判权侵犯当事人诉权的刑事司法现状,从引入诉因制度入手,改革二审全面审查原则、扩大检察官的起诉自由裁量权、设置相应的程序性裁判机制,不失为一个切实可行的改革思路。
读书札记
庸盲世界的寂寞经典——读《布鲁姆文集：巨人与侏儒》 萧瀚 (158)
文选
宏观调控主体法律责任的性质 张德峰 (181)
行政赔偿责任与民事赔偿责任之关系及其处理 张红 (176)
行政赔偿责任与民事赔偿责任之关系及其处理 张红;176-180
摘 要：行政赔偿责任与民事赔偿责任的关系包括竞合与混合两种情况,应当对应不同的处理方式。责任竞合包括两种情形:一是《国家赔偿法》与《民法通则》第121条规定之竞合,建议修改《国家赔偿法》,将民事赔偿责任作为行政赔偿责任之补充;二是公有公共设施致害的行政赔偿责任与民事赔偿责任的竞合,建议由受害人选择行使赔偿请求权。责任发生混合时,行政机关与民事侵权行为人按照在侵权中的主次作用承担按份责任,赔偿程序上由行政机关承担全部赔偿责任后,再向民事侵权行为人追偿。
公正理念下刑事简易程序证据规则再思考石金平 温小洁 (171)
刑法对科研不端行为的应然回应 徐英军 (165)
综述
第二届中国法治论坛暨第二届钱端升法学研究成果奖颁奖大会会议综述柳经纬 曹伟峰 (187)
论文
共同身份犯罪探析舒洪水 贾宇 (68)
摘 要：目前,我国刑法总则中尚未确立处理共犯与身份关系的通则性规范,处理共同身份犯罪的定罪量刑问题时只能求助于理论研究和司法解释,但学界与实务界的林立学说与经验做法又直接影响定罪量刑的科学性与权威性。应当在我国刑法总则中确定处理共犯与身份关系的通则性规范。
关键词：身份犯; 共同犯罪; 共同身份犯罪; 定罪; 量刑;
国际法的自足制度之研究 陈喜峰 (58)
摘 要：与国际法的客观制度等概念相比,国际法自足制度是以国际法的次级规则为主要特质进行的区分和归类,关注国际法动态的程序的运行,彰显实践中的国际法。作为一种适合于当代国际法的界定,国际法自足制度是指某些国际法的次级体系或特别制度,在实施、国际责任的追究和争端解决方面完全排除或严格限制其他国际法的法律适用。其法律特征主要包括对某类国际法事项具有全面专门的初级规则和制度机构、在实施和国际责任的追究方面严格限制一般国际责任法的法律适用、在争端解决方面严格限制其他国际法初级规则的法律适用以及其自足的程度具有一定的幅度。尽管其对国际法的影响有待进一步考察,国际法自足制度是发展国际法的一种重要路径和国际法发达的阶段性标志之一。
关键词：国际法自足制度; 概念; 实施; 国际责任; 争端解决
国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析丁伟 (51)
摘 要：在国际商事仲裁中,如果当事人以司法解释为依据提出仲裁请求或发表抗辩意见,仲裁庭在应当适用中国法律而相关法律未作具体规定的情形下,将无法回避是否应当适用相关司法解释的难题。目前学术界与仲裁实务部门普遍认为,理论上仲裁庭无须适用司法解释,但实践中仲裁庭难以摆脱司法解释的羁绊,这一理论与实践相悖的现象值得引起关注。
法律文化交流的一般原理及其作用——以中日法律文化交流为个案的分析 张中秋 (43)
摘 要：人类法律文化发展的不平衡引发了它们的交流,交流中起支配作用的是基于人类生活的共性和个性所形成的法律文化的同一性与差异互补性原理。在这个原理的作用下,透过人这个历史主体的参与和推动,人类法律文化的交流从理论上的必然变成现实。唐与清末中日法律文化的输出与输入,乃是同一性原理和差异互补性原理在交流中发挥各自作用和相互作用的结果,即通过继受与变通的协奏,调和激进主义与保守主义的紧张关系,调适域外先进文化与本土固有传统,利用文化亲近因素化解和获取交流中的难与易。这些在原理作用下的行为措施,不仅决定了中日法律文化交流的展开和成败得失,亦为我们从中寻求成功的经验提供了先例。
法律方法与法学方法 戚渊 (35)
摘 要：法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等,法学方法是研究法律和法律应用的方法,表现为分析、批判、综合、诠释、建构等;法律方法重知识与理性的运用,法学方法重价值与意志的实现;法律方法的运用是一种"技术"活动,它重视逻辑,讲究程序模式,寻求个案处理,解决本体(客观世界)问题,法学方法的运用则是一种人文活动(法学是人学、人文科学),它重视思辨,讲究对程序模式的证立,寻求整体的融合,解决对本体的认知问题。法律方法论以论证理论为基础,法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。
关键词：方法; 论证理论; 主体间性; 普遍语用学; 普遍性实践言说;
论征收制度中的公共利益王利明 (22)
摘 要：我国《物权法》中明确规定了"公共利益"的概念,但并未对公共利益这一法律术语加以定义。为了增强法律的可操作性,保障物权法所规定的公共利益能够得到正确的实施,更为了落实公益性和建设性建设用地征地制度的改革,有必要在法律上将公共利益类型化。从法学方法的角度来看,类型化存在着不周延、不完全的固有缺陷,除了正面列举之外,法律还可以通过采反面排除的方式,对不属于公共利益的情形予以直接排除,从而降低公共利益概念的不确定性。应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴,由司法机关解决公共利益的争议。
关键词：征收; 公共利益; 类型化; 排除方式; 程序控制;
诉讼真实与证明标准改革陈光中 李玉华 陈学权 (3)
摘 要：认识论和价值论是诉讼真实的理论基础。诉讼认识论应当以哲学中的认识论为指导;诉讼活动的特殊性决定了诉讼认识有别于其他认识。我们对客观真实的追求与公正、秩序、人权和效率等诉讼价值既相互一致,有时也相互冲突。这种矛盾关系决定了我们既要坚持客观真实,又应当在一定的限度之内止步于客观真实。以法律真实代替客观真实是不正确的,简单地否定法律真实也是不现实的,理性的做法是实现客观真实与法律真实相结合,形成有中国特色的诉讼真实观,并以此改革中国的诉讼证明标准。
教育部哲学社会科学重大课题攻关项目医疗纠纷解决机制的法律问题研究 (F0003)
中国政法大学科研成果展示（之五）教育部哲学社会科学重大课题攻关项目国有资产法律保护机制研究 (F0002)