《政法论坛》2009年第6期目录、摘要：
论 文
1.民族国家：双重规训与政治成熟
——一个主要基于近代中国语境的自由民族主义共和法权解释 许章润（003）
摘 要：在近代中国的语境下,以自由主义与民族主义的互动为基本线索,分析民族主义之为一种国民情感和国民心智;于民族国家的组织原理视角,分析国家德性及其政治责任与民族主义和自由主义的复杂纠葛,特别是运用公民理想与民族理想对于民族国家进行双重规训的必要性。总的进路是根据自由民族主义理路,指陈通过建构优良政体,形成政治秩序、提炼国家理性,从而将中国建设成为一个成熟国族的理论思考。
2.宽严相济政策视野下的刑事证据制度改革
——基于实践的理论分析 万毅（027）
摘 要：近年来,随着宽严相济刑事政策在各级司法实务部门的逐步贯彻适用,司法机关开始在实践中自发探索与宽严相济政策相配套的刑事证据制度改革,包括:针对严重刑事犯罪,容忍特殊的取证方式;构建特殊的证明标准;设定特殊的推定规则;采用特殊的认证规则;区分不同犯罪,建立不同的证据调查程序,等等。实践中推行的上述改革虽然在总体效果上差强人意,但客观地讲,也存在着改革的形式合法性与实质合理性问题。为进一步贯彻、落实宽严相济刑事政策,建议拓展特定犯罪领域侦查机关的侦查取证手段,增强检控方的举证能力;通过司法解释规范事实推定的运用,通过立法创设新的法律推定;区分严格证明与自由证明,设立不同的证据调查程序,等等。
3.民法上的住所制度考 李永军，王伟伟（049）
摘 要：住所制度与户籍制度的关系在我国民法上存在不明确之处。从历史及制度目的来看,我国的户籍制度在于限制私人的迁徙自由,民法上的住所制度能否在这样的户籍制度下成立固然存在讨论的空间。不过,住所制度与迁徙自由的关系并非明白无疑。作为一种事实判断,住所的设立、变更仍然可以在违反户籍法限制迁徙自由规定的情况下成立。迁徙自由与住所制度是相互协调的,但住所在民法上的制度价值不在于实施迁徙自由的宪法价值。迁徙自由在民法上可以通过善良风俗及一般人格权制度来实现。民法的住所制度应与户籍制度独立并恢复本来的制度内涵,而户籍制度应为身份登记制度,其对于民事身份事实的证明有意义。
4.中国仲裁市场对外开放研究 赵秀文（069）
摘 要：仲裁是当事人自愿解决争议的方法之一,就当事人自愿解决争议的实质而言,它不涉及我国仲裁市场是否开放的问题。外国仲裁机构在中国仲裁主要指外国仲裁机构适用其仲裁规则将仲裁地点设在我国的情况。由此进行的仲裁是机构仲裁而不是临时仲裁。ICC仲裁庭适用ICC仲裁规则在我国境内作出的且当事人向我国人民法院申请承认与执行的仲裁裁决。对于我国而言,既不是我国裁决,也不是外国裁决,而是《纽约公约》项下的非本国裁决。此裁决同样属于公约裁决。缔约国在加入《纽约公约》时作出的互惠保留声明,不能作为非内国裁决不适用《纽约公约》的理由。
5.析法院职权探知主义
——以民事诉讼为研究范围 邵明（079）
摘 要：民事诉讼中,就作为判决基础的事实证据由谁负责主张和提供来说,存在着辩论主义与职权探知主义之分。辩论主义适用于民事私益案件,而职权探知主义适用于民事公益案件或含有公益因素的事项。职权探知主义是指法院不限于当事人主张的事实和提供的证据的范围,依职权主动收集事实和调取证据。对于民事公益案件或含有公益因素的事项,采取法院职权探知主义,既符合现代法治的原则,又能够维护公共利益和实现现代民事诉讼目的。根据正当程序保障原理和程序参与原则,法院依职权收集的事实证据必须经过当事人质证辩论或发表意见,才能作为法院裁判的根据。
6.新农合试行“大病定额直补”制的可行性 廖志敏，陈晓芳（086）
摘 要：现行新型农村医疗合作制度存在两方面缺陷:一是单笔补偿数额太低,重病患者及其家庭无法获得充分的救助,新农合无法发挥其基本的社会保险功能;二是在按比例报销制度下,医患双方具有过度治疗的激励,医疗基金可能被浪费性地使用。如果将有限的资金集中起来补贴大病患者,有助于更好地发挥新农合的社会保险功能,防止农村家庭因病致贫;对重病患者直接给予固定数额的现金或医疗券补贴,有利于促使患者自觉节约治疗费用,降低对医院的监管成本,节约医疗基金。应利用公示制度以及刑法中的保险诈骗立法等各种措施,来防范通过假冒病患骗取医疗基金的行为。
7.中国近代宪政的文化基点：儒家群己观 刘小妹（095）
摘 要：以儒家为主体的中国文化是内在超越的,因而,"己"与"人"之间是均衡关联的反向性关系结构。从"人"的视角看群己关系,即"仁"。"二"加之于"人"表明,"仁"就是个体拓展并融入整体,而且这一融合只能通过共同语境下的人际交往才可获得。从"民"的视角看群己关系,即(被君)"群"。民可以"学"为介,通过修齐治平而成人、成圣;不然,民亦可被君主教化,通过"安身"与"交心"的共赢交易,群聚于君之下。从"政"的视角看群己关系,即"正"。其中,民、人、君都是"大一统"政制中的一个组成部分。虽然借助"学"(习)和"修"(养)可以实现从民到人到君的转化,但无论是民、人还是君,都不需要也不应该有明确的"自我"疆界,而应通过心与心、身与心的交换融合成一个统一体,并在其中各安其位。
8.文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络 蔡晓荣（100）
摘 要：清末与民国时期的两个民律草案和一部民法典,是中国近代侵权行为法的主要形式载体。《大清民律草案》以德、日等国民法为蓝本,将侵权行为的相关内容,作为债之发生原因的一种涵纳于债权编之中。而《民国民律草案》又是在《大清民律草案》的基础上删修而就,《中华民国民法》亦是以《民国民律草案》为基础,参酌德、瑞、日等国民法损益而成。这使得其间的侵权行为条文,一定意义上具有某种延续性。这种延续性,主要体现为条文中"法意"之薪传。
评 论
1.“立案政治学”与行政诉讼率的徘徊
——华北两市基层法院的对比研究 应星，徐胤（111）
摘 要：通过对华北T市和L市基层法院行政庭的个案对比研究,可以洞察中国法院在行政诉讼立案中的"立案政治学"及其运作机制,并理解自1998年以来全国行政诉讼率一直徘徊不前的问题。在法院行政案件的立案中,形式上由立案庭负责,实际上是由行政庭负责立案,因而形成"立审分离的形式主义"。实际掌握立案权的行政庭通过对"案件法律量"的审查来主动筛选案件,从而达到"选择性立案"的目的。近年来对社会和谐的强调使行政诉讼的和解成为法院化解行政争议的新机制,这种"和解的转向"对立案既有抑制作用,也有刺激作用。T市和L市虽然在行政诉讼率上形成了高低的两极,但相近的立案运作机制使其分别在低位和高位形成了行政诉讼率的徘徊。
2.贯通中国经济法学发展的经脉
——以分配为视角 张守文（122）
摘 要：分配的路径是贯通中国经济法学发展的一条重要经脉,从分配的视角审视经济法的发展历程,可以发现个体的利益分配和国家的财政分配是推动经济法产生和发展的重要动因;改革开放的过程实际是"从重产品分配向重权利分配"转变的过程,也是经济法不断发展壮大的过程;国家的财政收入分配与国家的经济职能、经济政策、经济法制等是正相关的,在发展轨迹上都体现为"U形曲线",由此进行拓展研究,可以揭示经济政策、经济法的制度建设以及经济法研究之间的内在关联和相关规律。
3.效率的公平矫正
——债权人视野下公司法对经济学理论的超越 赵学刚（136）
摘 要：契约理论和应用经济学等经济学理论给公司法律制度及公司运行提供了有关效率的解释,但是,作为法律制度的公司法律体系如果以经济学理论作为支撑,必然导致公司法律制度的运行违背法律基本的公平价值取向。尤其是对债权人而言,背离公平价值的效率追求将使债权人利益遭受公司及董事的侵犯,很难获得有效的救济。因此,公司法律制度的建构必须充分平衡公平与效率的价值追求。
4.侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用 田宏杰，温长军（142）
摘 要：基于罪责刑均衡原则的适用,侵犯商业秘密罪主观上只能由故意构成,主张该罪亦可由过失构成的观点,实是对立法的误读。虽然商业秘密包括技术信息和经营信息,但只有同时具备秘密性、经济性、实用性、保密性等4个法律特征的技术信息和经营信息,才能以商业秘密认定并给以法律上的保护,实践中对于客户名单法律属性的认定,自应遵循同样的标准。而由侵犯商业秘密行为在我国刑法中的法益侵害本质所决定,对于侵犯商业秘密中的"重大损失",应以侵犯人的侵权所得或者侵权商业规模为主,同时兼顾商业秘密的自身价值,作为统一的认定标准。
5.证据科学的两个维度 王进喜（150）
摘 要：证据科学与证据学有着不同的含义。证据科学不仅本身具有方法论意义,而且具有独立研究的价值。证据科学之所以能够成为一个跨学科研究的领域,本身在于这是一个多学科所面对的共同问题,甚至可以说是人类获得知识过程中所面对的一个共同问题。它超越了学科文化、学科传统、学科背景。因此应当就此有一个一般的理论模型。与此同时,证据科学意味着对证据法的跨学科研究。证据科学的发展,将对证据法的发展产生积极影响。
6.我国司法鉴定制度改革的困境与出路 郭华（159）
摘 要：我国司法鉴定制度是附随原有诉讼制度而自然生成的,其改革因涉及到职能部门的权力调配,在遭遇权力的折冲樽俎中陷入了治丝溢棼的困境之中,致使改革所期待的统一司法鉴定管理体制未能形成。司法鉴定制度改革应以司法鉴定结论的可靠性和可信性作为路径依赖,借助于司法鉴定制度建设来增进鉴定结论可靠性,并辅之诉讼制度、证据制度的完善使之获得可信性,实现诉讼发现真实的目标。
7.检察机关民事行政案件执行监督正当化分析 陶卫东（168）
摘 要：检察机关对民事行政案件执行实施监督,是检察机关履行法律监督的重要组成部分。然而由于立法对民行执行监督规定的抽象化,以及监督方式的不规范性,导致了民行执行案件始终游离于检察机关的法律监督之外。随着检察机关职权的逐步强化和司法体制改革的迫切需求,检察机关对于民事行政案件执行监督的必要性逐渐显现出来。因而,为了实现检察机关对民事行政案件执行实施有效监督,有必要对监督的法理依据、指导原则、方式方法等进行科学的设计和规范。
8.诗情法意：唐宋诗中的法律世界 李凤鸣（174）
摘 要：唐宋诗中反映法律生活的法制诗,内容丰富,旨趣高远。诗人秉承传统的修齐治平的使命,以敏锐的笔触,深刻地揭露了司法中的腐败现象。在传统诉讼文化的浸透下,这些法制诗对法律作用和功能的认识,对无讼世界的向往和激赏,都烙上了诗人浪漫的人文情怀。其中的官员作者,受这种文化的熏陶,习惯性地以一个诗人的角色来审视和对待司法事务,故与司法职业化的性格要求产生难免的疏离。
读书札记
施米特对总统制的贡献
——读《宪法学说》与《宪法的守护者》 王恒（179）