中国古代官箴文化论纲    郭成伟

摘要：中国古代官箴文化具有深厚的理论基础。它肇始于西周,形成于战国秦朝,确立于隋唐,发展于宋元明清。它由为政之道,为政之德与为政之术三部分组成,共同构成了官箴文化的体系。这种防范优先的道德自律与有效的制度约束相结合的防治模式,有助于澄清吏治,防范与减少贪腐行为与渎职犯罪,具有自律性、启示性与警示性的借鉴作用。

作为客观价值的基本权利及其问题    赵宏;

摘要：德国战后的基本权理论在主观权利属性之外,又发展出基本权作为客观价值决定的另一属性。通过强调基本权对于整体的法秩序均有约束作用,是所有公权力都应予尊重的"客观价值",客观价值属性不仅为我们认识基本权提供了另一维度,亦使基本权的功能在原来的防御权功能基础上获得极大扩展。通过分析客观价值属性在德国法上的发展和塑造过程,及其在基本权功能拓展方面所引发的诸多讨论,来展示这一受到广泛赞誉的学理创设所具有的丰富内涵及其问题,同样能够为我国的相关学理带来启发。

中华法系生命力的重新认识    刘广安

摘要：中华法系两类概念的不同认识,导致了对中华法系生命力的不同认识。从民族文化传统的角度,认识贯穿中华法系全部发展过程的含有较多积极意义的仍有生命力的因素,有助于深化认识中华法系的概念及其相关命题。

比附与类推之辨——从“比引律条”出发    陈新宇

摘要：传统律典以情理作为判断犯罪的标准,对去罪化的行为立法上予以明确标明,比附无需在罪与非罪的判断上面临过多压力。比附包括名分的比附、类推式的比附与特别的比附三种类型,既包括类推,亦有独特的面相。从名分的比附中,可以看到古代法中"正名"之重要性,古人的"无正条",包含无适当名分规范之意,与近代的"法无明文规定"在理解上不能完全等同。从特别的比附中,可以看到比附超越构成要件的相似性,"不受严格形式主义拘束"的一面。如果说类推的目的在于入罪,比附的主要功能则在于寻求适当的量刑。比附中相似性判断的不同,可能会使量刑出现很大的差异;这种判断,主要取决于比附者对罪刑均衡关系的把握,因此比附的主要危险是在量刑方面。建立在个人衡平感基础上的比附,可能很难确保援引规则之可预期性。

民初寡妇立嗣权的变化——以大理院立嗣判解为视角    徐静莉;

摘要：寡妇立嗣是中国传统身份法律制度中的重要内容。由于传统观念将寡妇视为亡夫的人格代表,所以,寡妇的立嗣行为主要体现为一种义务和责任。近代的法律移植改变了这种传统。民国初年的最高司法机关大理院在审理寡妇立嗣诉讼时,运用权利范畴来阐释传统的立嗣规则,客观上使寡妇在与族人及宗亲属的立嗣利益对抗中处于优势地位。但立嗣本身属于典型的身份制度,与权利概念所体现的法律价值根本相悖,这又从根本上给大理院的权利逻辑设定了无法逾越的界限。

霍布斯与英国普通法的近代转型——读《利维坦》和《哲学家与英格兰法律家的对话》    汪栋

……17世纪的英国发生了内战以及关于主权性质的持续争论。英国的法律亦受此影响,在16世纪的最后25年,英国法即以一种更为复杂而条理化的民约法(civil law)复兴的形式对天主教和中世纪精神进行反抗,一种普通法体系之外的司法裁判权开始浮出水面。传统普通法显然必须改变自己以应对新的国家和政治哲学的挑战。普通法的司法经验陈旧过时;其中存

穿梭阴阳界——《聊斋志异》法律思想解读    柳岳武

……优秀小说具备三个基本特征:源于生活、反映生活、高于生活。中国优秀短篇文言小说《聊斋志异》刚好具备这些特征[1](P.187)。首先,书中司法故事要么是作者亲身经历,要么是传闻所得,但题材却源于生活。其次,作者不厌其烦描述诸多司法故事,其目的在于反映生活,在某种意义上,这些司法故事活灵活现地反映出一个黑暗腐败的现实司法世界(即人间司法)。

先秦“法治”概念再释    程燎原

摘要：先秦是否有"法治"这一名词、术语、概念,一直存有争议。事实上,在古代典籍中已出现了作为名词、术语的"法治"。而且,根据古文字学和古代"名学"理论,可以将"法治"视为一个思想学术概念。这一概念的内涵,核心是"以法治国",具体包含"以法为治"之义、"生法者君也"之义、"法之必行"之义、"救世、富强、致治、尊君"之义等四大要义。其中,"法之必行"之义,除指臣民守法之外,特别强调"君主从法"。这种"法治",就基本类型而言,不同于现代法治。

法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴    孙展望

摘要：在德国行政法学说上,法律保留与立法保留的区别在于保留强度不同。将两者界分为行政法意义上的法律保留与宪法意义上的法律保留,并据此认为《立法法》第8条是立法保留而非法律保留的观点值得商榷。此种区分在抽象层面成立,但展现的只是法律保留制度的两个面相,而非德国意义上的法律保留与立法保留之别。据制度功能上的考量,即使是在抽象层面,法律保留与立法保留其实也可以相互转化,实为一块硬币的两面。相应的,《立法法》第8条等可视为一种法律保留。

当前中国语言权立法状况之分析——以近年来的语言事件为契机    翁金箱

摘要：我国现行语言立法以普通话和民族语言为主要的规范对象,对中国公民使用普通话秉持鼓励性态度,并不排斥方言、民族语言等其他非标准语的使用,因此对普通话的强制性要求有违宪法和法律的原则和精神。从规范分析中也可发现,语言权利规范仍然是在"国家本位"的观念下制定的,在规范性和规范内容上都令人不甚满意。因此,我们应该重新塑造语言权利的立法理念和原则,保障语言多样性和规范性的统一,明确规定个体语言权利,充分尊重公民使用母语等其他非规范性语言文字的自由,努力保护方言和手语等少数群体语言。

土地空间权利用的形态及其分析    赵秀梅

摘要：土地空间的利用一般包括两种类型:一种是一体型的土地空间的利用,另外一种是人工地基型的空间利用。在这两种利用型态下,会设定区分地上权或者不动产役权。这两个物权并不是新的物权,不违反物权法定原则。区分地上权是地上权的次物权类型,不动产役权是对传统地役权的修正。

析商业方法的可专利性    李晓秋

摘要：在知识产权领域,商业方法是否具有可专利性一直是个颇具争议的话题。"否定-大部分否定-肯定-少部分肯定-大部分肯定"的演变路径既是商业方法可专利性的发展历程,也是美国法院和专利商标局对待经济发展的积极态度。我国目前在实施国家知识产权战略的过程中应当积极借鉴美国的做法,以确立适合中国的商业方法可专利性标准。

检察规律引领下的检察职权优化配置    向泽选

摘要：检察规律应当成为引领和规制检察职权配置的重要杠杆,按照检察规律的要求量度和审视现行的检察职权配置状况,既是实现检察职权优化配置的逻辑起点,也是建立公正高效权威的社会主义司法制度的必然要求。检察规律的基本内容说明,要确保检察权的运行能够满足惩治刑事犯罪和规制国家刑罚权的需要,就必须赋予检察机关以行政公诉权、职务犯罪的技术侦查权、对被监督事项的知情权、对被监督主体的质询权、对法院裁判的量刑建议权,并对职务犯罪的审查逮捕权按检察规律的要求作适度调整。

“说者”与“听者”角色转换——司法判决可接受性的程序性思考    聂长建

摘要：在司法判决中,"说者"意味着行使权利的人,"听者"意味着履行义务的人。现代司法判决体现民主原则,实现由不平等的主客间性的"独白式"走向平等的主体间性的"对话式",这就要求实现"说者"与"听者"之间的角色转换。现代司法判决体现法治原则,程序公正是司法判决可接受性的保证,确保当事人充分的诉讼参与权、辩护权也要求实现"说者"与"听者"之间的角色转换。"说者"与"听者"之间的角色转换保证了"说者"与"听者"的角色有效性和司法判决的有效性。

中国刑事司法错误的治理路径——基于转型语境的理论诠释    林喜芬

摘要：我国在治理刑事司法错误方面主要包括防治与认知两个层面。在防治策略上,主要采取变法路径,依赖法治化的制度变革求取冤假错案的减少,但却遭遇本土制度语境的强力抵制;在认知思维上,主要采取普法路径,通过对公民的普法教育,使其萌生权利意识、证据意识和程序意识,但也遭到民众朴素正义观的强烈反弹。而防治策略与认识思维的局限均肇始于对转型语境的关注和兼顾不够,因此,未来中国刑事司法错误的治理路径应迈向一种语境导向的防治与认知,即在改革路径上,应兼顾理想目标与现实策略、制度能力与制度正当性、西方法治经验与本土转型语境;在认知话语方面,应调整法律人"居高临下"的论证策略,引导普通人的自觉反思。

论量刑建议    陈瑞华

摘要：作为法院量刑裁决的参考,量刑建议的推行对于规范法官的自由裁量权、强化量刑程序的对抗性具有积极的意义。但是,量刑建议本身具有一系列天然的局限性,仅凭这一建议作出裁决并不足以保证法院量刑的公正性。而中国的刑事辩护制度并不发达,辩护律师很少进行有效的量刑辩护,容易造成检察官在量刑程序中一方独大,量刑建议具有压倒性的优势。而法院在量刑信息调查、量刑情节遴选以及量刑辩论组织等方面的消极性,也带来对抗化的量刑程序误入歧途的问题,使得这场"量刑程序改革"有可能重新陷入当年"审判方式改革"的困境。要引导量刑建议走上健康的轨道,就必须加强量刑辩护,确保辩护方提出足以抗衡量刑建议的量刑意见;同时,确保法官在量刑信息调查和量刑情节搜集等方面保持适度的积极性,避免量刑程序的过度对抗化。

“一强多元”模式下的证明责任学说——以克服“规范说”局限性为重心    毕玉谦

摘要：自近代以来,罗森贝克规范说在许多大陆法系国家以某种表现形式长期居于支配地位。但是,自从进入现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,使得规范说缺陷显得愈加明显。与此同时,学术界对该学说的质疑和抨击不绝于耳,加之一些新兴学说的勃兴,给传统意义上的证明责任分配学说体系造成重大冲击。在理论上,无论是批评者对于规范说提出的改造举措,还是作为一些新型学说缔造者在大刀阔斧对规范说作出颠覆性悖离的阐释,都是以规范说为坐标的产物,故均可被称之为修正规范说。鉴于规范说目前尚不能为其他任何一种有力的学说所完全替代,并且传统的规范说与这些修正规范说之间仍存有协调、互补的余地和空间,从而铸成了当前"一强多元"证明责任学说体系。

军事利用民用卫星的国际法问题    吴晓丹

摘要：作为数量最多、用途最广、发展最快的空间物体,卫星具有广泛的军事应用价值。当代战争和冲突越来越依赖各种卫星功能,军事化利用商业卫星已成为不容忽视的现象。随着技术的发展和非国家实体的广泛参与,空间活动发生深刻变化。卫星的民用与军用界限日趋模糊,空间活动商业化使之愈加复杂,从而对现有的空间法和战争法等国际法规则提出来一系列的挑战。现有国际法律框架已无法充分有效应对和解决。为维持国际和平与安全,国际社会应加强对军事利用民用卫星的规范。