·宪法三十年笔谈·

八二宪法与现代法律秩序 （汪庆华；中国政法大学）

正文 在学界和法律实务界,对宪法功能的普遍认识是它主要在于约束政府权力和保障公民基本权利,概括来说,就是限权和人权。但在这两种功能之外,宪法还有一个非常重要的作用,那就是统一法律。宪法作为一个国家的基本法,提供了一切政府行为的依据和准则。具体到政府行为的类型来说,无论是 ······

“讨论”一词的中国语境与政治意涵 （张劲；中国政法大学法学院）

正文 "讨论"是中国政治生活中的一个重要语词。八二宪法经常被认为是建国以来最好的一部宪法,也部分地因为这样一个值得夸耀的缘由:宪法草案经过了一个最广泛、最深入、最持久的"讨论"过程。①在事实上,"讨论"已经成了中国不成文的宪法程序,而这个程序也是证明宪法本身的正当性或民主性的······

我国公民基本权利的宪法表述 （胡弘弘；中南财经政法大学法学院）

正文 一个国家宪法文本的形成无不体现时代的烙印、主流价值观的渗入。公民基本权利的立宪发展彰显国家追求进步、追求法治的姿态。基本权利保障制度的前行也往往仰赖于宪法文本的规定或者解释,公民基本权利观念也总是在现实与文本之间寻求突变。分析我国现行宪法中公民基本权利内容的表达······

1982年宪法与社会主义法律体系的关系 （张吕好；中国政法大学）

正文 宪法是近现代国家法律体系得以建立的基础。宪法以极具根本性的条文与结构形式,为国家政权规定一整套根本性的组织架构和运行规则,在此基础上形成一个国家特定的政体与国家结构、选举与议会制度、行政管理制度、司法制度、地方制度等。宪法还规定公民的地位,规定公民与国家的关系,包含······

1982年宪法基本权利观探讨和反思 （夏正林；华南理工大学法学院）

正文 引言1982年宪法虽然规定了广泛的基本权利,但实施却不令人满意。有学者提出,其原因在于我国公民基本权利的保障机制不健全[1]。最高人民法院曾通过直接适用宪法的方法保障公民基本权利,但引发了宪法的"立法适用说"和"司法适用说"争议。最终,最高人民法院于2008年通过停止适用"齐玉苓案"批复,在事实层面上终止了这个争议。然而,笔者认为······

合理解释:辩护权条款虚化和异化的防线 （汪海燕；中国政法大学）

摘要 新刑事诉讼法对于辩护制度做了重大修改,在辩护人职责、辩护人会见权、阅卷权等方面大大丰富了辩护权的内涵。但是,很多有关辩护权的法律条款规定比较模糊、抽象。为了防止律师辩护权有关条款内容被虚化或者异化,亟待相关的解释对其细化或者明确化。只有作出合理的解释,才有可能守护此次刑事诉讼法修改中关于辩护权制度改革取得的成果。

论辩护方的证明责任 （房保国；中国政法大学证据科学教育部重点实验室）

摘要 刑事诉讼中一般由控诉方承担证明责任,但对于量刑事实、非法证据排除、程序性事实、积极抗辩的事实和证明责任倒置的事实由辩护方证明。辩护方特定情形承担证明责任,体现了证明责任转移、倒置和推定的要求,没有违反无罪推定原则和不被强迫自证其罪规则。要防止辩护人承担证明责任的两种误区,完善我国的证明责任分配制度和程序性辩护制度。

辩护制度基本问题的反思——以苏俄、中国、俄联邦的相关刑事法修改为视角 （元轶；中国政法大学比较法学研究院）

摘要 包括辩护制度在内的中国刑诉程序一直受到苏联法学的严重影响,两者在犯罪控制理念上的同质性使这种影响的深刻性是英美、德日法学所不能比拟的。因此,对苏俄1960年刑诉法、苏俄1980年律师法、中国1996年和2012年刑诉法、俄联邦2001年刑诉法中辩护制度的演进进行动态的全面考察,具体分析辩护人独立地位、介入时间、诉讼权利等基本问题,有可能窥测到我国辩护制度发展的一些规律。

从拟制走向虚无——土地征收中“公共利益”的演变 （蔡乐渭；中央编译局；首都师范大学政法学院）

摘要 20世纪50年代以来,土地征收中的公共利益经历了一个演变过程,其具体内涵从最初的"国家建设"走向改革开放后的"建设",并最终在1998年《土地管理法》通过后走向虚无。在这个过程中,政府发挥了关键性的作用,所谓的公共利益实际上成了政府决定的利益,只要政府决定了,则征收不可避免。尽管国家也不断地对土地征收进行控制,但在"发展经济"的背景之下,控制并不是为了限制"公共利益"的滥用和保护私人权利,且其本身也是乏力且摇摆不定的。土地征收中公共利益的演变是由社会政治经济发展的"形势"所决定的,它下一步如何发展取决于各种力量的博弈。

作为“地方性知识”的宪政及其当代中国的历史境遇 （苗连营；广州大学法学院）

摘要 宪政,无论是从其历史起源和演变脉络看,还是从其制度安排和实现机制看,都是一种地方性知识。但对宪政问题的考量,不应当仅仅局限于其地方性特征而忽视价值层面的深度关切。只有在深刻洞悉了宪政的普遍性之后,认真回应和对待具有根本意义的宪政价值与原则,才能更好地坚持和发展自己的特殊性。当代中国的宪政建设不仅具有政治文明进步的一般性意义,更有着非同寻常的特殊历史境遇、运作过程和发展规律。宪政中国化是中国法治进程中具有方向性意义的重大问题,对这一问题的讨论,需要超越普遍主义和特殊主义、"普世价值"和"地方性知识"之间的理论纠葛与意识形态化纷争,努力在宪政的普遍性与"中国主体性"之间达致一种和谐与平衡。

从“知的需要”到“知的权利”:政府信息依申请公开制度的困境及其超越 （蒋红珍；上海交通大学凯原法学院）

摘要 从"知的需要"到"知的权利"的转变,代表现代政府信息自由立法的理念革新。但反观我国《政府信息公开条例》,依申请公开保留"知的需要"作为限制条件、立法目的条款回避对"知情权"的明确保障,都显现出"知的权利"这一核心定位的缺失。这也导致《条例》在信息公开范围和豁免条款设计的逻辑偏差,以及"公开为原则、限制为例外"基本原则的旁落,从而引发信息公开申请在实务操作与法律救济层面的困境。需要从理念转型、规范设计和制度操作的系统性角度,来明确未来信息自由立法的方向。

香港特区法院对涉及国家豁免行为的案件无管辖权 （董立坤；张淑钿；深圳大学港澳基本法研究中心；深圳大学法学院）

摘要 2011年8月26日,全国人大常委会根据香港终审法院的请求,就刚果(金)案审理中涉及到的基本法有关条文进行了解释。本次释法涉及到一系列与基本法相关的重大理论与实践问题,以下几个问题有特别重要的意义:一、国家豁免行为的主体和行为的性质表明,国家豁免涉及到国家间的关系,是与国家主权相关的国家行为,由主权国家行使和决定;二、香港作为中国的一个特别行政区,应奉行与国家相一致的国家豁免制度,香港法院既无权决定香港实行何种国家豁免制度,也对以国家为被告的、涉及国家豁免行为的案件无管辖权;三、香港原有法律,包括九七年前在香港适用的普通法,如果在香港特区继续适用,应作出"必要的变更、适应、限制和例外",以不与基本法抵触为原则,普通法的任何规定和原则都不得违反基本法的规定。

著作权许可的私人创制与法定安排 （熊琦；中南财经政法大学知识产权研究中心）

摘要 伴随传播效率的提高,著作权许可由法定权利的简单授予转变为一种复杂多元的交易体系。为实现许可效率与传播效率的同步提高,法定许可、集中许可与公共许可采取了不同方式,各自的适用范畴也成为著作权法修改中的难点问题。然而,许可效率并不能无原则地配合传播效率。法定许可以法定条件代替协商虽能直接提高许可效率,但却在信息成本与商业模式上带来了新问题。集中许可作为私人创制的许可机制,虽因坚持权利的排他性而增加了额外的交易成本,但却使得产业分工能有效反映市场供求关系,实现了许可效率与传播效率的真正契合。

恐怖成因探源及其与公共安全——一种侧重事实性的“描述 （张绍彦；中国社会科学院法学研究所）

摘要 恐怖、恐怖主义和恐怖主义犯罪愈益成为人类和国际社会面临的普遍问题与挑战,恐怖主义犯罪也越来越成为兼具国际和国内社会稳定的双重治理目标。我们在致力于对恐怖主义犯罪打击和控制的同时,平静地思考和分析恐怖及恐怖主义的成因及其与公共安全的内在关联十分必要。恐怖的存在源自人的本能和社会的自然属性,而其发生和发展则因于个人、社会和国家等相关因素的不完善。着力于此并建立起有效治理和控制恐怖的公共安全机制是保障社会稳定的理性选择。

我国农村土地、林木、农作物与相关权利主体的辨析——兼论我国民事法律体系建构的反思 （王冠玺；浙江大学光华法学院）

摘要 我国民法的制定,基本上是按照不同的社会功能,分别制定法律;这种垂直切割式的立法,对正处转型期、公私法纠结问题严重的国家而言,有其特别优点;但是个别法律在技术、概念,以及时空变换后的相互协调上,则出现了许多问题。以农村土地、林木、农作物与相关的权利主体为例,例如农户与其家庭成员间的关系难以明确,应立法解决;未经他人同意,在他人土地使用权上种植林木或农作物者,应立法规定由该林木或农作物所附着土地使用权人取得该林木或农作物所有权;林木不论大树或幼树,其计量均应以"株"为准,以求权利客体的明确;当原农作物(或林木)所有人栽种的农作物(或林木)与承租人栽种的农作物(或林木)混杂时,可以类推适用添附处理。我国民事法律体系的制定,应将民法典作为基础,目的在于保留一般原则,避免重复,并通过特别法的制定,让法律政策调整可以集中在目标事物与群体上。

乡村司法策略的日常运作和现实考量 （张学文；福建社会科学院法学研究所）

摘要 基于对乡村社会基本特点和基层法院工作要求的深层考虑,基层法官将乡土社会现实因素的考量融入司法过程,在实践中发展和总结出一套乡村司法的基本策略。他们通过尊重当事人的"前见",选择恰当的乡土社会机制来阐释事实和法律,说服当事人接受合理化的解决方案,全程贯穿着道德论证和法律论证的相辅相成。在国家权力松弱的乡村社会,法治的实践除了贴近老百姓的社会生活之外,别无扎根和成长的途径。这意味着基层法官们必须对地方性知识具有深度的把握,恰当选择和适用法律知识和地方性知识,实现法律效果和社会效果的统一。

危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷 （张明楷；清华大学法学院）

摘要 危险驾驶罪是故意犯罪;由于既遂故意是未遂犯的主观的超过要素,在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为,不符合以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的成立条件,只能认定为危险驾驶罪;在没有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车的行为,只具有造成抽象危险的可能性,而不具有现实的抽象危险,不能认定为危险驾驶罪;危险驾驶过失致人伤亡构成交通肇事罪的,属于结果加重犯;危险驾驶行为同时构成其他犯罪的,需要具体分析和处理;在能够评价为数个行为与结果时,不排除数罪并罚的可能性。

宋代奁产的法律分析 （金眉；中国政法大学民商经济法学院）

摘要 在宋代,决定设立奁产及其种类、数量的权利人是家长。奁产设立后可以因设立人的意愿而变更、取消,但设立人没有正当理由不能任意变更、取消和买卖奁产。在室女并没有变更和处分奁产的权利。在涉及奁产的买卖时,奁产具有优先于买卖的地位,买卖的效力不能凌驾于奁产之上。南宋司法表明,在丈夫亡后,寡妻对于奁产的权利缩小,不仅不能典卖,也不能遗嘱与女,更不能随嫁带走,只能归由夫的后人继承。从在室女到为人妻,女性身份的改变让其拥有了属于自己的个人财产,但从寡妻到亡妻,丈夫的死亡与妻自身的死亡却在司法中具有了奁产个人属性收缩而家庭共有属性大幅增强的倾向,与之相随的则是女性财产权利的削弱。

法律哲学发展的逻辑与方法——对庞德《法律史解释》的解释 （夏锦文；陈小洁；扬州大学法学院；南京师范大学法学院）

摘要 庞德在《法律史解释》中以法律的稳定与变化这一主题为逻辑起点,通过对先前法律学说的直接批判,导引出一种全新的解释——社会工程学说,从而向我们展现了一幅法律哲学兴衰荣辱的历史,为其恢宏理论的登台亮相拉开了序幕。《法律史解释》所独具的历史性理论发展视角与丰富理论内涵,经由当代法治语境中的重新考察与衡量,演化为对法律哲学发展之逻辑与方法的系统阐述:法律秩序在协调稳定与变化的关系中渐趋理想;法律观念在多对一的较量中走向科学;法律现象在客观定律与理性创造的合力下呈现繁荣;法律发展在社会性与阶级性的统一中达成和谐。上述解释为当代法律哲学的建构与发展,以及法治建设中各种实践问题的解决提供了可资借鉴的思想资源。

检察权运行机制与检察权配置 （向泽选；最高人民检察院检察理论研究所）

摘要 检察权是建构运行机制的逻辑前提,检察权运行机制功能的正常发挥,又能够验证检察权的配置是否合理,并能为检察权的优化配置提供依据和进路。而从检察权运行机制顺畅运转对检察权配置的要求看,现行检察权的配置还存在一些应予改进的问题。要确保检察价值目标的实现,就必须分别对推动检察权宏观运行机制和微观运行机制运转的主体所享有的职权进行完善,为此,就必须合理调配微观运行机制中各主体享有的职权,赋予内设机构负责人一定范围的决策权,厘清宏观运行机制中各主体应当享有的职权,赋予上级检察院信息获取权、工作部署权、办案指挥权等权力,明确下级检察院独立的办案权、质疑权和请示权等职权。

法院调解与判决的关系 （章武生；肖国玉；复旦大学法学院）

摘要 近年来,我国理论与实务界在讨论和确定司法政策时,普遍将重心放在调解上,而忽视了司法政策对判决的定位以及判决的功能和价值。特别是衡量民事司法效果的重要指标民事诉讼法任务实现的状况被边缘化、被遗忘,取而代之的是案结事了。对调解功能的过分夸大和对调解优先原则的错误理解和运用,以及调解与判决关系不当处理的做法已经对我们正在进行的民事司法改革和法治社会的建设产生了较大的负面影响,重新审视和调整我们推动调解发展的司法政策已成为当务之急。

对修改我国环境保护法的再思考 （曹明德；中国政法大学民商经济法学院；《中国政法大学学报》）

摘要 《中华人民共和国环境保护法》(1989年)存在着计划经济色彩浓厚,缺乏环境和自然资源管理的市场机制,环境管理机构设置重叠、空缺,立法体系不完善,立法内容交叉矛盾等诸多问题,严重影响了对环境资源的合理利用和保护,应当尽快进行修改。在该法中应确立环境保护优先原则、预防原则、合理开发利用原则、污染者负担受益者补偿原则、公众参与原则,强化环境保护法的基本法作用,建立环境公益诉讼制度,建立生态补偿法律制度,立法上引入市场机制合理配置环境和自然资源,解决环境管理机构设置重叠、空缺的问题。

会计信息“真实”之新解——一个法律解释的视角 （李美云；中国政法大学民商经济法学院财税金融法研究所）

摘要 "真实"作为会计师的信息披露原则和审计师的审计目标之一正在被越来越多的国家和地区所认可。"真实"是一种主观判断,是相对的、动态的真实。对不同会计信息使用人来讲,会计信息真实有不同的涵义,其基本要求是在保证程序真实的前提下实现结果的真实,并最终体现内容的合法性、结果的公正性、对社会的公平正义。