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《政法论坛》2013年第1期
发布日期:2013-02-16 来源:本站原创  作者:佚名

·论  文·

置身邦国如何安顿我们的身心

   ——从德国历史学家迈内克的欢欣雀跃论及邦国情思、政治理性、公民理性与国家理性              许章润 清华大学法学院

【摘要】 德国历史学家迈内克反感国家社会主义拒绝纳粹的意识形态但于德军并吞奥地利,“收复斯特拉斯堡欢欣雀跃”,认为这是将全部的德国历史往前推进了一大步”,说明国民的爱国主义存在着历史之爱政治之爱的重大差异并由此折射出立国时段的政治理性和公民理性的冲突国家理性和国家理由的严重失衡。同时知识分子面对乱局之怠思与失思或者其于主流意识形态在某些方面之两情相悦思无二致”,以及对于国家这一法政架构的有选择的历史主义理论安排是造成邦国神智混沌的致命因素所在揭示了基于公民理想和普世主义的法政哲学对于邦国健康成长的重要意义。

立法评估评估什么和如何评估

   ——以中国立法评估为例                                            席涛 中国政法大学法和经济学研究中心

文】 四、评估《社会保险法》对职工、企业和农民的影响限于本文集中讨论立法前评估与立法后评估的重点与问题并不对《社会保险法》进行全面评估主要就《社会保险法》的养老保险对职工、企业和农民的影响进行评估。之所以选择这件法律是因为社会关注程度高寄予期望大但具体的社会保险缴费比例、待遇标准、基金统筹层次或财政补助措施法律又未规定授权国务院、地方政府规定许多争论的问题还没有达成一致认识。以城市社会保险调研和农村社会保险调研为例在一项对北京、温州、东莞、吉林、太原、长沙、成都等10个大中小城市进行的社会公平感问卷调查中,“在教育机会公平、就业公平、收入分配公平、社会保障公平……

法律理学跨越法学与理学                                                                                                              胡水君 中国社会科学院法学研究所

【摘要】 中国法理学正处于重铸和衔接古今中西学术的历史关口需要经历一个从法学向理学跨越的历史过程。将中国文化传统与近代西学系统综合起来看古今中外时空背景下中国法理学既可成为基于经验认知的法律科学、基于理性认知的法律哲学也可成为基于德性之知的法律理学。中国法理学欲在21世纪开其气象显其规模需要同时开通并维护法律科学、法律哲学和法律理学向前生发的认知渠道由此立足古今普适之道造就政治和社会的经验、理性和道德基础重构内圣外王

法律与社会科学研究的方法论批判                                                                                                   陈景辉 中国政法大学法理学研究所

【摘要】 法律与社会科学运用的方法论最为重要的是如下三个部分中国概念带来的中国法律实践特殊化的效果价值中立获取的客观描述中国特殊实践得以形成的所有要素以及由实然推导应然揭示出中国实践真正遵行的非国家法习惯法)。正是在这三个方面的指引下法律与社会科学的研究者试图给出有关中国法律实践的最恰当的解释和说明。不过由于所有类型的中国概念均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、由于所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导所以法律与社会科学的学术努力从一开始就是一场注定失败的悲剧。

反思刑法明确性原则的机能                                                                                                             张建军 甘肃政法学院;南京师范大学

摘要】 作为裁判规范刑法是法官据以认定犯罪并对犯罪科处刑罚的依据。明确的刑法规范无疑为国家刑罚权划定和标识了清晰的疆界指明和框定了刑罚权发动的具体范围。因此刑法的明确性原则具有规束司法权的恣意和任性进而保障民众的自由和安全的价值意蕴。但是刑法的明确性原则也存在着自身难以克服的缺陷刚性有余而灵活性不足、频繁修订而稳定性欠缺、刑法条文之间的失调与失衡在所难免、个别公正难以完全顾及。因此既要肯定刑法明确性原则的价值和功能也要对其局限保持足够的清醒和警觉。在对待刑法的明确性原则问题上任何一种非理性的态度和单向度的思维都是片面的、不可取的。

财产权利的对抗力规范

       ——从继承中的财产法规则谈起                       张凇纶 华中科技大学法学院;华中科技大学人文学院哲学系

摘要】 传统财产法往往忽视了继承法。继承作为财产权利的分配必然受到既有财产权利结构的制约与影响。从继承领域看现有大陆法系的财产法存在重大缺陷。根本原因在于其权利效力以权利性质为标准呈现出全有全无的绝对主义特点太过刚性权利的对抗力取决于抽象的权利性质造成了严重的立法垄断无法保证当事人的意思自治。中国财产立法应当借鉴英美财产法的相对主义对抗力立法放弃传统的家长主义观念以知悉义务为核心借助证明责任等技术规范重构权利的对抗力规范。

合格境外有限合伙人的博弈分析                                                                                                               范晓娟;对外经济贸易大学

摘要】 随着新一轮境外投资者涌入中国资本市场私募股权投资在中国的格局变得扑朔迷离日益影响着中国的经济发展和世界金融格局。作为连接法学和经济学的桥梁法律经济学创造性的发挥着对经济法律的推动作用通过其代表理论博弈论分析合格境外有限合伙人参与中国有限合伙型基金中涉及的多方主体策略选择及相互作用从国际、国内两层面探讨合格境外有限合伙人的法律设计。

公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较                                                                           王林清; 最高人民法院民事审判第一庭

【摘要】 作为忠实义务的一部分公司法规定了公司董事等高级管理人员的法定竞业禁止义务为保护用人单位商业秘密需要劳动合同法规定了用人单位与劳动者可以订立离职后竞业限制条款的规定通过限制离职后劳动者的竞业行为来保护用人单位的商业秘密。由于公司法和劳动法立法目的有别各自领域的竞业禁止规定亦存在不同。对两种不同法域的竞业禁止规定的厘清有助于司法实践在处理相关问题时正确地选择实体法和程序法使之能够符合立法目的有效平衡各方主体的利益真正实现公司法与劳动法的不同价值目标。

侵权法对权利和利益区别保护论                                                                                                                   阳庚德 华南师范大学法学院

【摘要】 自由不包含故意侵害他人的内涵故意侵权法只须关注受害人权益的救济即可。因此从立法政策看故意侵权法应当为人的一切权利和利益提供最充分的保护。由于权利和利益本身存在诸多差异加上过失侵权法必须平衡加害人行为自由和受害人权利保护也为了增强法律适用的确定性过失侵权法的保护范围原则上应当限于绝对权。从立法技术而言应当以加害人典型的主观状态为根据将过错侵权一般条款细化为故意侵权一般条款和过失侵权一般条款故意侵权条款采法国的概括规定模式较好过失侵权条款采德国的列举模式为宜。

·评论·

中国式沉默权制度之我见

       ——美国式为参照                                                                                            何家弘 中国人民大学刑事法律科学研究中心

【摘要】 美国人的沉默权不是米兰达规则赋予的而是宪法第五修正案赋予的米兰达规则的基本功能是要保障犯罪嫌疑人和被告人的沉默权并把过去那种默示的沉默权制度转化为明示的沉默权制度。中国新近修订的刑事诉讼法第50条中增加的不得强迫任何人证实自己有罪的规定表明中国已经建立了默示的沉默权制度而当下的任务就是要使这项制度名副其实。

美国的死刑保留政策与新死刑保留主义

        ——当前死刑存废之争的域外答案     曹晶  中国政法大学;中国政法大学刑事司法学院;美国福特汉姆大学

【摘要】 在以欧洲国家为代表引领死刑废除潮流的当代一向以大国自居的美国却没有急于加入死刑废除的阵营在死刑的存废上避免了盲从和坚持了自主。美国联邦最高法院基于其宪法解释权对死刑制度作出的合宪性解释正引领着美国的死刑制度走入新死刑保留主义时代即通过对死刑立法的不断修正实现死刑的有限保留。

古代乡官的嬗变                                                                                                                                  张德美 中国政法大学法律史学研究院

【摘要】 就基层管理制度而言秦王朝确立了一个模式即在编户相互监督的基础上建立一个由教化、征税、治安三个部分组成的管理结构。二千余年以来典型意义上的乡官逐渐退出历史舞台专制政府似乎更乐于以乡民治理乡民但基层治理结构的基本框架仍然保持不变这是那个二世而亡的帝国留给后人的一笔巨大的政治遗产。

汉代刑事证据在司法监督制度中的运用                                                                                            张琮军 中国社会科学院法学研究所

【摘要】 伴随着刑事证据的运用汉代已经初步形成了以据证乞鞫、俱证奏谳及验证录囚为核心的刑事司法监督制度。在这一司法监督制度中乞鞫是对案件事实的监督奏谳是对法律适用的监督而录囚则是对案件事实与法律适用全方位的监督。通过对案件的督查促使官吏公平执法避免冤滞案件的发生。尽管汉代刑事司法监督制度尚不完备但其历史贡献是巨大的。它为后世司法监督制度的发展奠定了基础对当代审判监督制度的发展与完善仍不乏借鉴价值。

律师辩护权的弃权与失权                                                                                                                                                  郑旭 中国政法大学

【摘要】 我国刑事诉讼法中没有关于律师辩护权弃权与失权的规定但相关司法解释规定了某些情况下律师辩护权不得放弃某些情况下会丧失律师辩护权。律师辩护权在法庭上可以自愿地且明知后果地放弃对被追诉人频繁更换律师、辱骂殴打律师等拖延诉讼的行为应当予以继续实施此类行为可能会导致被认为默示弃权的警告如果被追诉人继续实施则认为其放弃了律师辩护权。同时对被追诉人的极端行为应当由法院作为妨害诉讼的行为予以处罚。

美国联邦量刑指南实施效果

       ——兼论对我国量刑规范化改革的启示                    郭志远; 赵琳琳; 安徽大学法学院;澳门科技大学法学院

【摘要】 量刑公正是刑事司法中必不可少的一环。早在20世纪80年代美国就掀起了量刑改革运动1987年联邦量刑指南的施行是重要标志。近年来我国推行的量刑规范化改革从中国实际出发也借鉴了外国的先进经验对于解决长久以来存在的量刑不公问题具有深远意义。不过这项改革在我国的刑事司法实践中尚属新事物需进一步总结经验再加以完善美国量刑指南20多年来的实施状况将为此提供启发。

相对集中行政许可权行政权力横向配置的试验场                                                                王敬波;中国政法大学法治政府研究院

【摘要】 行政许可法规定的相对集中行政许可权是行政审批制度改革的成果。相对集中行政许可权逐步由统一受理场所的机械集中向实质性集中许可决定权的方向发展。行政事务的专业性、关联性、专属性、行政层级等都是影响许可权集中的重要因素。在尚未破除行政管理体制性障碍的情况下相对集中行政许可权的实施要根据行政管理的不同维度选择不同的集中模式采取分步走、分散式集中的方式推进。行政许可权的集中及其基本原则对大部制改革具有试验价值。

劳务派遣制被滥用的缘由及法律规制                                                                                                            涂永前 中国人民大学法学院

【摘要】 《劳动合同法修正案》于近日出台关涉如何解决劳务派遣被滥用。但该修正案尚未从根本上改善劳务派遣之同工同酬及其实施难题。虽法有明文被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利但该种规则违反合同相对性原则即劳动者需向劳务派遣机构用人单位主张同工同酬的权利而不能向用工单位主张。故惟有在劳动合同相对性的框架内实现同工同酬才能使《劳动合同法》第63条的规定不沦为具文。再次《劳动合同法修正案》尚未构建同工同酬条款得以实施的制度空间建议将该法中作为用工单位的要派单位拟制为用人单位”,这样才能真正铲除劳务派遣遭滥用的土壤而并非仅仅依靠界定劳务派遣的临时性、辅助性、替代性得以完成。

·读书札记·

罗尔斯之后如何延续正义阿马提亚·正义的主张”                                 沈伟;上海交通大学法学院

【摘要】 正义是哲学和法理学研究的永恒主题。罗尔斯开创的正义观是近五十年来的学术经典。延续、推进和深化正义理论不仅对21世纪的国家和国际社会至关重要对个体的人也具有现实意义。阿马提亚·森的《正义的主张》划清了与罗尔斯在技术上的界限重塑了正义的论域。

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