刊海纵览 >> 《政法论坛》
《政法论坛》2013年第4期
发布日期:2013-08-13 来源:本站原创  作者:佚名

1. 论对话的法律全球化

谢晖 中南大学特聘教授

【摘要】法律全球化不但是一个既成的事实,而且是一个不断发展变化的过程。在法律全球化过程中,存在压制的法律全球化和对话的法律全球化之别。我们正处在对话的法律全球化过程中,这是由于经济的全球贸易及各国独具的经济资本、文化的全球交流及各国独具的文化资本、政治的全球对话及各国皆有的主权资本所致。但毋庸讳言,对话的法律全球化还面临种种挑战和问题。这些问题,仍然应主要奉行对话的解决方案,即在形式合理的全球法治框架内解决。全球法治既是对话的法律全球化的结果,也是保障对话的法律全球化得以顺利展开的基本手段。 更多还原

【关键词】 法律; 全球化; 对话; 全球法治;

2. 逮捕的中国问题与制度应对——2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心

陈永生北京大学法学院

【摘要】逮捕在我国实践中一直存在适用率过高、羁押期限过长、超期羁押问题非常严重等问题。为解决这些问题,本次修正的刑事诉讼法细化了逮捕的适用条件,强化了审查批捕程序的言词性,修改了逮捕的执行制度,建立了逮捕后继续羁押必要性审查制度。这些修改对解决我国逮捕的诸种问题具有重要意义,但也存在严重不足。譬如,对逮捕条件的修改未能体现降低羁押率的根本方向;审查批捕未能建立侦查机关与辩护方同时到场的言词听证程序;逮捕后继续羁押必要性审查程序的建构存在主体不中立,启动方式不合理,审查决定的效力不足等问题。 更多还原

【关键词】 逮捕率; 羁押期限; 适用条件; 审查批捕程序;

【基金】 笔者承担的教育部人社会科学研究项目“刑事误判的成因与对策研究”(项目标号为10YJC820015)的阶段性研究成果

3. 独立辩护论的限度

陈虎中南民族大学法学院

【摘要】我国传统辩护理论认为,辩护人具有独立诉讼地位,不受被告人意志的左右。但是,绝对的独立辩护论会在被告人和辩护律师之间形成分歧,导致辩护效果自相抵消,破坏控辩平衡,同时强化被告人证据来源的诉讼角色,使其沦为诉讼程序的客体,破坏现代诉讼构造。独立辩护论必须设置一定的边界,应更多强调辩护人独立于外部干扰,而非独立于当事人,在辩护目标上应当尊重被告人意志,但在辩护策略上可适度独立于当事人,在事实问题上应尊重被告人意见,在法律问题上可适度独立于当事人。 更多还原

【关键词】 独立辩护; 有效辩护; 固有权; 传来权; 当事人中心;

【基金】 笔者主持的2013年国家社会科学基金青年项目“死刑案件有效辩护论”(项目批准编号:13CFX058);教育部2010年度青年项目“犯罪论体系的程序效应——以刑法和刑事诉讼法关系为中心”(项目批准编号:10YJC820009)的阶段性研究成果

4. 论影响我国无罪判决的关键性因素——对百例无罪判决的实证分析

李扬中央民族大学法学院

【摘要】无罪辩护是现代法制进步的标志,然而无罪判决率低却已经成为阻碍我国刑事诉讼制度,特别是辩护制度发展的现实瓶颈。通过对无罪判决案例中被告人的主体状况、案件审理与证据审查情况,以及存疑无罪判决与法定无罪判决的实践运行情况等诸多因素的调查分析,刑事诉讼法的执行规则、刑事辩护力量的强弱和庭审证据规则的运用是影响我国实践中能否作出无罪判决的三个关键性因素。 更多还原

【关键词】无罪判决;实证研究;辩护;证据规则;

5. 论侦查行为的可诉性

王天林三亚学院法学院

【摘要】现代社会的权利救济以司法救济为核心,而司法救济则以行为的可诉性为前提。侦查行为的可诉性,是指侦查行为的可司法审查性。其涉及对侦查行为的全面控制,包含对其实施进行预防或纠正的事前、事中和事后三方面控制。有权利即有救济的法理内涵,解决侦查纠纷的现实需求,刑事程序法定与正当程序原则,以及人权保障的司法审查原则为侦查行为的可诉性提供了正当性根据。为了建立起一种由司法权对行政权进行制约的程序控制机制,使国家的追诉权力在事先、事中或事后能够受到一个独立和中立司法机关的审查控制,需要赋予侦查行为以可诉性,并确立司法审查制度。而诉权(司法救济权)的宪法化或宪法诉权的确立,必然要求宪法诉讼制度与之对接。 更多还原

【关键词】侦查行为;可诉性;正当性根据;司法审查;

6. 组织理性、程序理性与刑事司法绩效考评制度

郭松四川大学法学院

【摘要】在一定意义上,推行绩效考评制度是中国刑事司法机关为了治理刑事司法中的种种“乱象”,而采取的一项组织控制措施。这是一种追求组织理性的意识自觉。基于程序理性的立场,理论界对刑事司法绩效考评制度多持否定态度。当下刑事司法绩效考评制度存在诸多缺陷,影响了其应有功能的发挥。如果未来继续推行刑事司法绩效考评制度,我们需要在技术层面对其调整,并更新主观意识层面的认识。在刑事司法机关内部管理制度能对程序运作的过程与结果产生重要影响的中国当下,从组织理性的角度解读刑事司法绩效考评制度,有助于唤起对包括绩效考评制度在内的刑事司法机关内部诸多管理制度的足够重视。 更多还原

【关键词】 刑事司法绩效考评;组织理性;程序理性;刑事司法管理;

【基金】 四川大学中央高校基本科研业务费研究专项项目“警察证据收集行为实证研究”(SKQY201123)之阶段性成果;四川大学“985工程”社会矛盾与社会管理研究创新基地的资助

7. 非物质文化遗产代表性传承人认定制度探究

田艳中央民族大学法学院

【摘要】代表性传承人在非物质文化遗产保护过程中的作用非常重要。当前我国非遗代表性传承人认定过程中四个部门的四级认定体系同时并存,存在着缺少对普通传承人权利的保护、对团体性项目代表性传承人的认定不够客观等问题。在借鉴联合国教科文组织、日本、韩国经验的基础上,完善非遗代表性传承人认定制度的可能路径主要包括统一由各级文化行政主管部门来进行代表性传承人的认定,适当提高认定的条件,优化认定的程序,增加代表性传承人的种类,促进来源群体对代表性传承人认定的有效参与,创设临时性指定制度等。 更多还原

【关键词】非物质文化遗产;代表性传承人;认定;

【基金】 2011年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“少数民族非物质文化遗产法律保护研究”(项目批准号:11YJC820109);2012年度国家社科基金青年项目“少数民族非遗传承人法律保护研究”(项目批准号:12CFX084)的阶段性成果

8. 澜沧江湄公河跨界联合执法的机制化探析

丁丽柏西南政法大学国际法学院

【摘要】澜沧江湄公河是中国与东南亚地区最为重要的多国河流。2011年的“10·5湄公河惨案”使得澜沧江湄公河流域的航运安全问题引起广泛关注。多国河流的跨国性使得对其利用和保护需要各沿岸国的相互合作,而由于各沿岸国在河流上存在着共同利益,也使沿岸国间的合作成为可能。为保障澜沧江湄公河流域的航运安全,将澜沧江湄公河跨界联合执法机制化对确保澜沧江湄公河流域的安全与稳定是十分必要的。 更多还原

【关键词】澜沧江湄公河;多国河流;跨界联合执法

9. 清代民事诉讼意识的萌发——以清代档案为视角

李青中国政法大学法律史学研究院

【摘要】清代司法档案提供了考察清代民事诉讼的信证。清代民事法律关系由简单趋于复杂化,表现出民事案件比重上升、民事诉讼主体扩大、诉讼内容广泛、审判灵活、执行简便等特点,说明传统的息讼理念正在悄然发生着改变,民众的权利意识正处于觉醒状态。 更多还原

【关键词】 清代档案;民事诉讼;诉讼意识;

10. 容忍义务:相邻权扩张与限制的基点——以不可量物侵扰制度为中心

焦富民南京财经大学法学院

【摘要】容忍义务是相邻不动产权利人的一项基本义务,其中心意旨是解决相邻权的扩张与限制问题。为了破解“在自己的土地上生火而产生的烟与因奶酪作坊而产生的烟在法律效果上为何会存在区别”这一罗马法时代的难题,两大法系各主要国家的立法、判例与学说均做了不懈的努力,从而共同催生了容忍义务规则的产生。借助于对“相邻”、“国家规定”等概念的体系化解释,容忍义务规则在我国物权法上的体现,应该成为不争的事实。我国法用权利和义务的衡平方式来调整纷繁复杂的相邻不动产权利人之间的利益冲突,但由于立法上过于原则、分散而隐晦,需要在司法运用上准确把握容忍义务规则适用的情形、侵扰的合理性与特定情形下受侵扰方的补偿请求权。 更多还原

【关键词】 相邻权;不可量物侵扰;容忍义务;合理性;补偿请求权;

【基金】 国家社会科学基金项目“私法上的容忍义务和相邻权的行使与限制”(项目编号:08BFX024)的阶段性研究成果

11. 司法公开的价值重估——建立司法公开与司法权力的关系模型

钱弘道、姜斌浙江大学光华法学院

【摘要】 当前我国法院系统进行的司法公开化改革将司法公开的主旨定位为对法院的公众监督和媒体监督,地方法院在改革措施上将公众和司法权的主要关系局限为制约与被制约的关系。通过两个模型可以说明公众、媒体与司法权的正向关系。第一个模型通过诉讼活动对当事人声誉的影响,分析司法公开如何通过“信号”机制提高法院判决执行力;第二个模型从“公众强制机制”出发,分析司法公开对于法院与行政机关在权力博弈中发挥的重要作用。这两个模型说明,在强调公众和媒体对法院活动进行监督的同时,我们忽视了公众、传媒对司法权的强化作用,当前司法公开改革从理念到具体措施尚需补充完善。 更多还原

【关键词】 司法权; 司法公开; 执行; 模型; 博弈;

12. 独立保函单据化的逻辑解释与我国立法之选择

李燕西南政法大学

【摘要】 独立保函的单据化既是其独立特性的实现途径也是必然结果,剖析国际商会于2010年修订通过的《见索即付保函统一规则》(URDG758)可以发现,通过一系列的补充完善和创新规定使独立保函的独立特性以及建立在独立性基础上的单据化交易更为凸显。为充分发挥独立保函在国际贸易中的担保功能,我国应顺应国际规则的发展趋势,作出以独立性和单据化为核心构建我国独立保函制度的立法选择。 更多还原

【关键词】 独立性; 单据化; 制度构造; 立法选择;

13. 社会权保障视野下的我国公共财政制度转型

姚国建中国政法大学法学院

【摘要】社会权的保障依赖于国家的财政给付,包括财政给付的制度构建和资金给付。财政制度的价值选择、财政决策机制、财政收入分配取向以及财政给付责任在央地政府间的分配影响着公民社会权的实现水平。在我国,以效率为中心的财政制度导致对公平理念的忽视,财政决策的行政主导导致民主化不足,财政投入不足导致社会权的保障水平低下,地方主导导致保障水平的地区化差异。为提升我国公民的社会权保障水平,应确立公平为财政制度的价值理念,变行政主导为立法主导,调整财政收入的分配取向,强化中央政府的责任。

【关键词】 社会权; 公共财政; 财政给付;
【基金】 “中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目”的中期研究成果之一

14. 刑事诉讼法第73条的法解释学分析

程雷中国人民大学刑事法律科学研究中心

【摘要】 2012年刑事诉讼法修正过程中争议最大的条款莫过于指定居所监视居住制度的创设,这一问题的争论随着立法的完成应当实现由政治争论到法律解释的转变,对第73条及其相关条款的准确、合理解释完全可以化解政治诉求方面的不同争论。对适用对象、适用条件、被监视居住人保有与被限制的权利、指定居所监视居住的执行进行合规范的法解释学研究,以回应社会关切、妥帖实现立法意图。 更多还原

【关键词】 监视居住;73条;指定居所监视居住;

15. 多因不明侵权中比例责任之适用

杨垠红福建师范大学法学院

【摘要】现代社会普遍存在着因果关系不明之侵权,我国立法对于此类侵权,采取“推定因果关系、适用连带责任,或推定平均责任”方式,在某些情形下这将导致过度威慑或对受害人保护不周。对此,可借鉴域外已广泛探讨和长期实践的比例责任,根据侵权行为作为损害结果必要条件的可能性比例分担责任。在共同危险责任与无意思联络分别侵权中,比例责任的适当引入有助于发挥侵权法适度威慑与矫正正义功能。 更多还原

【关键词】 多因不明侵权;比例责任;共同危险行为;无意思联系分别侵权;责任分担;

【基金】 教育部课题《多国不明侵权中比例责任理论及其司法适用》(13YJC820092)的阶段性成果

16. 政府采购非营利组织公共服务——德国实践及对中国的启示

刘力中国政法大学

【摘要】中国非营利组织的发展刚刚起步,政府采购非营利组织公共服务尚属尝试性项目。而德国非营利组织的发展则有两百年历史,政府与非营利组织的合作关系甚至经过了战火的考验,也经历了传统合作模式和现代合作模式的碰撞和融合。中国与德国之间具有相似的法律传统与制度,在探索中国对德国经验的借鉴问题上更应具有可行性。德国经验可以概括为顺应新时期的要求而不断创新,因而政府向社会组织采购服务的形式呈现多样化,同时对小型的社会组织鼓励商业化发展。德国经验有助于帮助中国在制度、管理以及治理方式方面做好相应准备。 更多还原

【关键词】 政府采购; 公共服务; 非营利组织; 社会组织; 社会治理;

【基金】 民政部与德国国际合作机构(DEUTSCHE GESELLSCHAFT FuRINTERNATIONALE ZUSAMMENARBEIT,简称GIZ)开展的中德合作项目“政府向社会组织购买服务”的阶段性研究成果(项目编号09.2476.1-004.00

17. 法律移植、法律工具主义与制度异化——以近代著作权立法为背景

夏扬北京师范大学法学院

【摘要】法律移植是现代社会法律发展的一种普遍现象和主要方式。对于法律移植是否可能的讨论仍不绝于耳,之所以会出现如此激烈的争论,是因为学者们普遍忽视了移植中工具主义因素的影响。近世的法律移植往往是由政权进行的主动立法,其中又以东方国家在近代面临西方挑战时对于西方法律制度的移植为典型。在这些移植的实践中,政治的影响或考虑往往超越移植中的其他因素,甚至影响到法律移植的成功与失败。文化经济等其他影响法律移植的因素,也往往通过政治因素表现出来。政治因素确实能促进法律的移植,但也会使移植渗杂法律工具主义的诉求,并且还会导致法律制度的异化,使得表面移植成功的制度实际上内涵并不相同。中国近代著作权立法便是这样一个典型。外来压力转化成政府的动力,并进而体现为移植中的工具主义的盛行,而且还裹挟着经济、文化的影响,最终使得本无社会基础的著作权法移植“成功”,但同时也渗杂进了大量政府对于这部法律的理解,服务于政府对于这部法律的要求。

【关键词】 法律移植; 法律工具主义; 制度异化; 著作权法;
【基金】 司法部国家法治与法学理论研究项目“民国时期国民政府知识产权法研究”(项目批准号09SFB2013)课题的研究成果

18. “偏执”的普通法心智与英格兰宪政的奥秘——读波考克《古老的宪法与封建法》

泮伟江北京航空航天大学法学院

<>一、“古老的宪法”与偏执的“普通法心智”若论英格兰普通法在17世纪英国革命中的重要影响,有一本著作不得不提,那就是波考克的《古老的宪法与封建法》。波考克是现代西方政治思想史中“共和学派”的主要代表人物之一,《古老的宪法与封建法》是根据他的博士论文修订而成的一本研究英国政治思想史的专著,也是波考克学者生涯早期最重要的代表作。这本著作的一个重要贡献,就是通过对16世纪都铎王朝时期,中经17世纪英国革命年代,直至18世纪光荣革命。。。。。。 更多还原

19. 论我国国有土地上房屋征收制度的完善

牟少华北京师范大学法学院

【摘要】我国国有土地上房屋征收制度存在着未充分尊重和保障个体的私权利、征收相关法律效力层级低及缺乏有效的司法救济手段等主要问题,上述问题的解决措施及制度设计,包括制定相关法律,明确公开、监督两大基本原则;明确和完善城市房屋拆迁补偿标准;健全国有土地上房屋征收中的各项程序制度,规范征收行为等等,以增强其可操作性,以期对立法和解决实践问题有一定的促进作用。 更多还原

【关键词】 国有土地上房屋; 征收; 拆迁; 补偿;

本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题请与我们联系。
^