1.中国古代司法文化中的人文与理性

（张晋藩，中国政法大学）

【摘要】人文与理性是中国传统司法文化的两大理念,它体现于古代的司法心理、伦理道德、律学指导证据判词、民刑分理诸方面。虽然这种理念在世界许多法系中也曾存在过,然而就内容之宏富,特色之显明,思想之深邃,绵延之一贯则为中华法系所独有。其文化积淀之深厚,经验积累之丰富不仅足以彰显中华古国之法制文明,而且对当前的司法改革亦具有借鉴意义。

【关键词】中国古代；司法文化；人文；理性；法制文明；

2. 独立辩护人理论的反思与重构

（陈瑞华，北京大学法学院）

【摘要】根据“独立辩护人”理论,律师独立进行辩护,不受委托人意志的限制。这一理论存在着逻辑上的缺陷,将律师与法官的职业伦理错误地加以混淆,无助于对被告人权利的有效保障,扭曲了律师与委托人的法律关系。这一理论也对律师的辩护效果造成了一些负面的影响。根据律师法对律师职业定位所作出的调整,也考虑到刑事辩护制度的改革趋势,我们应当为律师的独立辩护设置一些外部的限制,那就是要求律师在忠诚于委托人利益、实现有效辩护的前提下,遵循一些特殊的职业伦理规范。据此,律师的独立辩护应当建立在委托人授权和信任的基础上。

【关键词】独立辩护；法律代理人；忠诚义务；有效辩护；

3. 行政法治,我们还有多远

（何海波，清华大学法学院）

【摘要】中国在过去30多年法治建设成就巨大,然而通往法治国家的路途依然遥远。可从四个方面检讨行政法治的理想与距离。第一,职权法定并不全面。政府职能缺少明晰而刚性的法律约束,党政分离并不彻底,行政机构设置和编制管理混乱,行政行为的适用条件、程序和方式有的无法可依,一些领域的行政裁量宽泛无边。第二,依法立法仍有问题。创制权利义务的法律形式尚不完全确定,法律文件的制定过程和公开发布有待改进,法律保留和法律优先还没有得到贯彻。第三,依法行政还没有成为普遍现象。一些似是而非的说法造成了法治理念的困惑,大规模、长期性的违法现象以及与之相伴的运动式执法还不少见,法律监督体制面临失效。第四,依法裁判还没有保障。行政争议获得裁判的权利还没有得到普遍承认,法院对相关的法律和事实问题还不能完全自主裁判,司法判决的权威性也没有充分保证。中国行政法治建设必须克服这些制度性的障碍,行政法治的实现也将以这些问题的解决为标志。

【关键词】行政法治；职权法定；依法立法；依法行政；依法裁判；

4. 跨境污染损害责任的私法化

（胡绪雨，南开大学法学院）

【摘要】跨境污染损害中,由于追究国家责任存有复杂性与对抗制的缺陷,使国际环境损害责任制度呈现出越来越明显的私法化的价值取向,成为一种广泛发展起来的对污染损害中追究国家的国际责任的替代选择,即增强“私法救济”而逐渐代替、消减“公法救济”,国际法委员会最终形成的《关于危险活动造成的跨界损害中损失分配的原则草案》核心是以民事主体为主并采取严格责任的私法责任原则,是在既定国家责任编撰目标无法实现时的折中方案。然无论私法化的救济方法多么完善,依然存在救济效果的局限性,终究无法替代公法救济的重要作用；国家责任和私法责任具有相互独立的构成要件与各自存在的价值,在功能上具有依存或者补充关系,选择私法责任模式并不等于放弃国家责任。私法化并不能有效防止严重跨境污染损害的发生,私法化是无奈、权宜的选择,应该首先重视国家责任制度的发展,其次才是建立完善的私法救济制度。由国家承担防止跨境污染损害的产生的国家过失责任,能更好地促进国家认真履行和发展关于保护国际坏境的义务。赔偿责任制度虽然不可或缺但同时不可能成为国际环境法的发展重点,重点是预防和减少实际损害的发生,应该把责任的承担压力切实转化成为国家和从业者保护环境的改进...

【关键词】跨境污染；国家责任；过失责任；私法责任；严格责任；

5. 公司治理:“结构”抑或“问题”

（徐晓松，中国政法大学民商经济法学院）

【摘要】公司制度及其结构的分析表明,公司治理是由“治理问题“和“治理结构(体制或模式)“组成的体系,公司治理问题的产生与公司制度的结构具有直接的关联,这种关联不仅造就了不同国家公司治理问题的同质性,而且表明了公司治理问题对公司治理结构(体制或模式)的决定性意义:作为解决公司治理问题的制度构建,公司治理措施的运用乃至公司治理结构(体制或者模式)的确定只能取决于对公司治理问题的分析和评估,一国对他国公司治理制度或模式的借鉴也只能取决于解决自身公司治理问题的需求。

【关键词】公司法结构；公司治理问题；

【基金】 2008年度国家社会科学基金项目“国有股权行使和监督法律制度研究”(编号:08BFX037)的阶段研究成果之一

6. “立法式”解释:我国刑事诉讼法解释的困局

（汪海燕，2011计划司法文明协同创新中心；中国政法大学）

【摘要】解释具有依附性。解释不是法律,更不能超越法律。但是,我国与刑事诉讼法相关的一些解释性文件不仅在形式上具备法典的特征,而且其中部分条款在内容上直接与法律冲突,或者创设新的诉讼制度,或者违背立法意图。这种“立法式“解释不仅冲击了法律的权威,而且也不当扩张了有关机关的权力、限缩了当事人的权利。只有避免“人为“的立法粗疏,加强立法解释,制定《解释程序法》,才有可能减少或者杜绝“立法式“解释之弊端。

【关键词】刑事诉讼法“立法式”解释；形式；程序；

【基金】司法部国家法治与法学理论研究课题“刑事诉讼法解释研究”(项目编号:12SFB3017)的阶段性成果；中国政法大学刑事法学创新团队项目资助

7. 关于法律和社会科学的一种非典型性误读——与陈景辉先生商榷

（王博阳，中国海洋大学法政学院）

【摘要】法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

【关键词】法律与社会科学；中国；全面客观；应然与实然；

8. 功能·主体·程序:附条件不起诉制度省察

（张友好，华南理工大学法学院；广东地方法制研究中心）

【摘要】站在法院、检察院、被害人和被不起诉人之不同立场,附条件不起诉实际上是一检察院主导下的,基于“诉讼经济“、“当事人化“、“再社会化“和“恢复性司法“等制度功能目标,围绕法院同意、被害人同意和被不起诉人同意等几个重要参数,四方程序主体地位的博弈过程。我国附条件不起诉制度,在适用范围层面,主体资格、案件类型和刑度要求三个方面的严苛限定,已使其没有多少“生存空间“；在适用前提层面,除了恪守犯罪事实明确性原则外,单纯的“有悔罪表现“,难以承载“回归社会“和“回复损害“之功能目标；在程序地位层面,被害人之“事前听取意见“和被不起诉人之“事后异议“,也不足以彰显其程序主体地位,不利于程序功能目标的实现；在所附条件层面,基本上停留在“防免逃匿型“或是“便于侦查型“意义上,与制度功能目标相去甚远。

【关键词】附条件不起诉；暂缓起诉；缓起诉；

【基金】作者主持的国家社科基金项目“我国裁判文书上网制度研究”(项目编号:12BFX069)；广东省哲学社会共建项目“刑事诉讼秩序价值论”(项目编号:GD11XFX04)的阶段性成果；华南理工大学中央高校基本科研业务费资助(项目编号:X2FXD2133070、X2FXD2133110)

9.行为犯概念否定论

（付立庆，中国人民大学法学院；刑事法律科学研究中心）

【摘要】行为犯有时被称为单纯行为犯,但完全不应该承认单纯行为犯的概念。所有的犯罪都应该理解为结果犯(分为实害犯与危险犯),这种观点对于刑法总论研究来说意义重大,其可以获得对于狭义共犯、未遂犯、纯正不作为犯和持有型犯罪的新的认识,会指引对这些犯罪类型做实质性的理解。通常的所谓行为犯,除少数应直接理解为实害犯外,多数应理解为抽象危险犯。在此前提下,作为犯罪分类功能所采用的“行为犯VS结果犯“的概念,其所具有的意义极其有限,索性一并予以放弃才是最佳的选择。

【关键词】单纯行为犯； 结果犯； 抽象危险犯； 实害犯；

10. 职务犯罪案件审查逮捕权“上提一级”改革研究——以某省改革实践为分析样本

（葛琳，最高人民检察院检察理论研究所）

【摘要】职务犯罪案件审查逮捕权“上提一级“改革使逮捕决定的理性化程度有所提高、下级院侦查部门的侦查行为得到规范,但也出现了立案下沉、上下级院之间配合甚于监督、分歧难以弥合等问题。影响“上提一级“改革效果的关键因素包括上下级检察机关之间的科层制关系、上下级检察机关在程序运转中的风险考量、上下级检察院的工作量。应当有针对性地通过明确指导理念、引导利益考量、健全工作机制等方面对改革进行完善。

【关键词】职务犯罪案件；审查逮捕；上提一级；科层制；

【基金】中国法学会2012年度部级法学研究青年项目“职务犯罪案件审查逮捕程序改革研究”[课题编号:CLS(2012)Y39]的研究成果

11. 股权善意取得之修正——以《公司法》司法解释(三)为例

（张笑滔，中信信托有限责任公司合规部）

【摘要】 善意取得制度,本质上是在原所有权人利益和善意买受人利益之间寻找钟摆的均衡点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条至28条规定了名义股东处分其名下股权对善意第三人的法律效果,似乎已经支持了善意取得制度类推适用到股权上。但目前的规范没有给出股权的善意取得制度的合理性依据,登记对抗主义下公信力的强度与登记生效主义有别,股权变动方式又有别于物权变动。针对股权转让中出现的纠纷,法院应该综合考虑各方风险和注意义务的分配选择合适的请求权基础,以纠正善意取得制度内部的不和谐和适用结果的不公平,在维护公平性和效率目标的平衡下达到理论体系的解释一致性。可预测规则的事后司法裁决可以配合完善的事前的登记制度,提升登记质量,促进市场交易在系统成本最低环境下顺畅进行。

【关键词】善意取得；股权；物权变动；注意义务；

12. 马锡五审判与中国革命

（梁洪明，清华大学法学院）

【摘要】奥海清和马锡五开创的马锡五审判在内容和形式上具有特殊的质的规定性。共产党提出和推广了马锡五审判,是因为它对中国革命具有三个层面上的构成性意义。马锡五审判既满足了革命对司法的充分想象,也成就了司法对革命的最大意义。

【关键词】奥海清；马锡五；陕甘宁边区；马锡五审判；

13. 摸着石头过河——《政治学》与其他

（常云云，中国政法大学法学院）

<正>有关国家改制形式中法治原则与专制力量关系的现代论争持久而激烈,各种观点针锋相对,各陈其理,但又似乎缺乏对政治的深邃洞察,忽略显而易见的事情,并对常识避口不谈。以至于在热闹表象下越发令人感到搅扰不堪,难以对现状有清醒的把握。但亚里士多德在《政治学》中依旧建议我们,要通过人们的主张去研究政治,作为言辞,这些主张或许模棱两可,有时还带有欺骗性或自欺欺人；他们或许难以解释,对其含义也不容易取得共识。但是,为了理解政治转而去观察行为,却也无异于捕风捉影。

【关键词】亚里士多德；混合政体；政治学；法治；法律；摸着石头过河；专制政体；统治者；共同福祉；民主派；

【基金】2011年度最高人民检察院检察理论研究重大课题“检察工作科学发展战略”的阶段性成果(课题编号为GJ2011A01)

14. 中国古代婚变中的妇女保障及其司法特点

（崔兰琴，浙江工商大学法治与伦理研究中心）

【摘要】中国古代包括多种婚变肇因,而不同婚变肇因中的妇女保障内容各不相同,形成强制和意愿并举,道德、伦理、习惯、协调和诉求等多种手段相结合的处理方式。国家对婚变纠纷的立法考虑和司法处理,具有限制男子出妻,兼顾弱势妇女利益的特点,体现出过错、无过错和折中主义的原则,通过综合协调婚姻矛盾,以保障妇女利益。

【关键词】婚变；七出；义绝；和离；妇女保障；

【基金】国家社会科学基金项目“古代中国婚变中妇女利益维护的司法模式研究”(12BFX025)；教育部人文社会科学研究规划基金项目“中国古代婚姻变动中的妇女权益保障机制及其理念研究”(11YJA820010)的研究成果

15. 金融消费者法律保护:以金融监管体制改革为背景

马建威

【摘要】金融消费者作为跨领域的新型消费群体,其权利保护的法律法规尚未形成完善的体系,在中国不仅未能在金融法律体系内确立自己的地位,同样也无法在《消费者权益保护法》中找寻明确的依据,权利保护的真空由此产生。中国的监管体系面临从分业监管向混业监管的变革,而金融消费者法律保护体系将成为混业监管时代最为重要的制度之一。

【关键词】金融消费者；金融消费者法律保护；金融监管体制；金融大爆炸；

16. 试论社会组织提起民事公益诉讼

（侯登华，北京科技大学法律系）

【摘要】修订后的民事诉讼法正式建立我国民事公益诉讼制度,确立有关组织提起公益诉讼的民事原告主体资格。在基本法+单行法模式下,社会组织参与民事公益诉讼的条件和程序,最高人民法院在单行法修订前,应通过司法解释规范社会组织提起民事公益诉讼,司法机构应对社会组织提起民事公益诉讼提供必要的保障。

【关键词】社会组织；民事公益诉讼；主体；