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《政法论坛》2014年第1期
发布日期:2014-04-01 来源:本站原创  作者:佚名

1. 团结宪章——宪法的中国意义

张劲

摘要在中国被称作宪法的文本其基本的定位是相当中国式的它不是通常的为保障人权控制公权而设计的而是一部实现团结一心共同奔向美好目标的团结宪章实现我们的团结建构指出他者的威胁性存在并团结在党的周围就是中国宪法最基本的谋划因此中国宪法的精神也就是团结精神虽然它并不意味着今天的我们在价值上的一如既往的依从但并不妨碍在尊重八二宪法文本的基础上提供一种解释

关键词团结宪章;“我们的联系;“他者的建构党的领导

2. 内结与外结:清代司法场域的权力游戏

徐忠明

摘要:为了实现放权与集权的政治意图清代中国根据案件分类管理原则而设计了自理与审转内结与外结的制度州县督抚与皇帝分别构成了清代中国司法程序的三个关键环节 按照诉讼案件的轻重与性质掌控着不同的司法权通过这种模式皇帝的专制集权得到了保障哀矜庶狱以及慎重人命的司法理想得到了体现地方官员的司法权力也得到了落实由此形成了相对合理有效的司法权力的组织架构与运作方式从司法实践来看由于督抚占居了地方政府的枢纽位置外结程序在一定程度上蜕变 为地方官员规避 中央政府司 法控制的装置出现了制度设计者意图之外的结果成为督抚与皇帝之 间展开旷日持久的权力游戏的关键原因一方面清代皇帝反对地方官员通过外结策略摆脱司法控制另一方面又时常态度暧昧并在确保皇帝权威与维护秩序安宁之间寻求平衡

关键词:清代内结外结司法场域权力

3. 论 宪法的权威——一种政治宪法学的思考

高全喜

摘要:基于对西方法政思想史的考察,可将法律与权威的关 系问题总结成三类, 即关于权威的政 治理论、哲学理论和法学理论,并由此依照政治宪法学方法重构出宪法的三重权威问题: 政 治理论中的宪法权威 问题乃是国 家理性问题,它包括权力理论和安全理论:哲 学层 面的宪法权威问题乃是国 家正义问题,其主要表现形式是革命的自然权利和政治正当性意义上的同意问题:法治意义上的宪法权威问题则将政治理论中的国家理性转换为法学范 围内的立宪的国家理性,同时寻求将革命性的国家正义的诉求转化为“宪法政治”。中国现行宪法以人民主权的权力构造奠定其国家理性意义上的权威,以人民的正当性和革命的历史正义奠定其国家正义意义上的权威,未来当寻求宪法权威的法律拟制,以最终成就一种立宪的国家理性和法治意义上的“宪法政治”。

关键词:宪法;权威;国家理性;政治正当性;宪法政治

4. 形成判决的效力——兼论我国物权法第28条

任重

摘要:我国物权法第28条中“法律文书”的界定具有理论的必要性和现实的紧迫性。对此, 民事诉讼法理在文义解释基础上提供了一种路径。形成判决理论构成了对“法律文书”的范围进行限定的一种途径,通过考察形成判决理论和我国民事法律规范,只有表述为“请求人民法院或仲裁机构”和“请求人民法院”的法律规定可以纳入形成诉权范畴 其中,“法律文书”可以被进一步限定为使原所有权人回复所有权的法院形成判决和仲裁机构的形成裁决。考虑到私权合意处分因素与形成判决机理的冲突,原则上“法律文书”并不包含法院调解书。

关键词:物权变动;形成诉权;形成判决;形成力

5. 强制医疗程序初论

田圣斌

摘要:新修订的刑事诉讼法专设强制医疗这一刑事特别程序,对强制医疗的适用对象和条件启动程序、审理程序和决定主体、权利救济及检察监督等做出规定,填补了我国长期以来在这方面的程序空白,初步建构了我国强制医疗的程序平台。然而,相关法律条文较少、操作性程序缺失等是现实存在且亟待解决的问题,而且,我国强制医疗程序中还存在适用对象范围狭窄、适用条件模糊、程序衔接不明晰、审理和决定程序不完善、执行程序缺失、救济和监督不力等问题。应当通过完善当事人诉权、强化检察监督等方式,进一步健全强制医疗制度。

关键词:强制医疗;鉴定程序;检察监督

6. 企业组织形式变迁的理性逻辑

周游

摘要:企业组织形式的原初状态是人类“合群”倾向的一个表现,从独资到合伙的发展彰显 出商人们合力、合资、合智的意愿,这反映出商人实践的自然选择。然而,当社会发展到一定阶段时,商人选择已经难以主宰企业组织形式的变迁脉络,国家意志渐次融入其中。企业组织形式变迁从商人选择到国家干预的进路,必定与社会发展的经济、政治因素产生强大联动,并显现出纷繁复杂的变迁态势背后的理性逻辑。国家要满足自身发展需求是企业组织形式变迁的动力,这一动力的源泉则在于国家发展理念。国家发展理念上的差异影响到各国对于满足国家需求之途径选择。重思国家干预企业组织形式变迁的固有常识,厘清此种变迁的一般规律,有助于辨明中国企业组织形式变迁的理念与进路。

关键词:企业组织形式;制度变迁;商人选择;国家需求;国家发展理念

7. 鸦片战争前后英美法知识在中国的输入与影响

李栋

摘要:从 1807 年英国传教士马礼逊东渡来华传教开始,英美法知识与近代中国发生联系。英美传教士和零星中国人,通过自己的方式和努力将一些英美法知识带到了中国,并在 以林则徐、梁廷枏、徐继畬和魏源为代表的传统士大夫那里,有了不同程度地回应。然而,从总体上看,由于此时中国对外来的英美法知识缺乏统一的翻译规则, 格义比附现象较为严重,加之英美法知识在这一时期的输入具有附属性、输入和记载的内容主要是法政知识以及中国缺少深入理解和回应能力等特征,直接影响了英美法在中国输入的效果。而这一效果之所以会出现,很大程度是由于传统中国“夷夏观”的文化心理定势造成的。

关键词:英美法知识;鸦片战争前后;夷夏观

8. 涉罪未成年人审前非羁押支持体系实证研究

宋英辉 上官春光 王贞会

摘要:对涉嫌犯罪的未成年人应当以非羁押为原则,严格限制适用羁押措施。在司法实践中,有的地区尝试建立以观护基地为基础的审前非羁押支持体系,为涉罪未成年人提供适用非羁押措施的保证条件,协助对其进行监管并提供一定社会服务,以减少对涉罪未成年人的审前羁押,促其顺利复归社会。调查显示,观护基地在减少审前羁押、刑罚宽缓化、帮助复归社会等方面取得良好效果,并促成办案人员观念和认识上的改变。建立和完善以观护基地为基础的审前非羁押支持体系,应当从制度上进一步明确观护基地的职能定位,厘清观护基地与办案机关的关系,平衡观护基地的权利与义务,落实观护前的风险评估和观护期间对未成年人的有效监管,改革办案机关有关业务考评机制

关键词:涉罪未成年人;审前非羁押;支持体系;观护基地;实证研究

9. 中国民商立法体例历史考——从晚清到民国的立法政策与学说争论

聂卫锋

摘要:中国民商立法体例的选择在清末民初曾经吸引了官方和理论界很大的注意力,各种观点层出不穷,立法建言针锋相对,1929年民国民法典的制定也并未能完全消除学界的争论。经过对历史材料的考察可知,民国民法典选择民商合一体例,并不完全是学理上论证充分的结果,毋宁是特定时刻立法政策驱动的产物,既不符合法律继受所依凭的法制传统,也不符合当时的世界立法潮流,更与中国自身的历史与现实相去甚远。中国当下的民商事立法,应当从此段继受史中吸取经验教训。

关键词:晚清民法;民商合一;民商分立;民国民法典

10. 行政法院 : 行政诉讼困境的破局之策

解志勇

摘要:现行行政审判体制极大地妨碍了行政诉讼解决行政争议的职能,使得我国行政诉讼的发展进入“徘徊期”。突破这一困境,亟需对行政审判体制进行较大改革,克服现行体制存在的审判不独立问题。而司法地方化、司法行政化分别是导致审判不独立的外因和内因。因此,增强行政审判独立性,祛除行政审判中的地方化和行政化色彩,是改革的主要目标。建 立专门的行政法院可以很好地满足上述改革目标,是行政诉讼困境的破局之策。

关键词:行政审判体制;审判独立;司法地方化;司法行政化;行政法院

11. 刑事证据法学研究的再次转型:从价值表达到精确解释

王超

摘要:20世纪90年代中期以后,随着程序正义理论的兴起,我国刑事证据法学研究发生了一次重要转型,即从借鉴前苏联刑事证据法学理论逐渐转向借鉴西方国家刑事证据法学理论。在研究思路狭窄、研究方法陈旧的情况下,这次转型只带来了我国刑事证据法学研究的表面繁荣,并没有促进我国刑事证据法学理论知识的增长。为了推动刑事证据法学研究的理论创新,我国刑事证据法学研究应该再次转型,走出价值表达的误区,找到我国刑事证据制度存在的真正问题,运用交叉学科分析和实证研究方法对我国刑事证据制度作出精确的解释。

关键词:刑事证据法学;研究方法;价值表达;精确解释

12. 我国私募禁止一般性招揽制度的构建——借鉴美国证券私募发行方式

梁清华

摘要:我国目前私募行为乱象丛生,缺乏有效监管。主要原因之一在于现行立法中有关私募发行方式规范的缺失。长期以来,美国在对证券私募发行方式进行监管的过程中形成了一套效力等级分明、内容具体明确的规则体系,对完善我国私募发行方式的立法有很强的借鉴意义。

关键词:私募;禁止一般性招揽;既存的实质联系;互联网发行

13. 信息时代侵权作品传播行为的定罪处罚标准

于志强

摘要:侵权作品传统传播行为的定罪处罚标准有其理论上的合理性和实践中的适用性,但信 息时代的网络传播侵权作品行为不能照搬适用这一传统标准,传统标准的外延在传播行为新阶段或者有所限缩或者有所扩张。全新的定罪量刑标准的体系化构建,应当从传播侵权作品的阶段差异化角度进行不同定量标准的适用分析,同时结合当前网络传播的主要特点进行探索和建构。因此,信息时代传播侵权作品行为的定罪处罚标准体系,必然是源于犯罪行为不同阶段的定量标准的整合与升级。

关键词:侵权作品;侵犯著作权罪;网络传播;定量标准;体系构建

14. 在变革与守成之间—— 现行《行政诉讼法》修改的三组基础性矛盾及其消解

郑雅方

摘要:现行《行政诉讼法》的修改是我国迈向行政法治征途中的标志性事件。为了凝聚社会共识、推进修法大业,应当努力消解修法时机、修法目标及修法进路等修法进程中的三组基础性矛盾。就修法时机而言,应当立足多元化行政纠纷解决体系的建构,推动行政诉讼与行政复议制度的协同并进,避免《行政诉讼法》修改陷入单兵突进的境地;就修法目标而言应当立足当代中国社会结构的变迁和政治权力的配置,在权利保障与秩序维护之间灵活游走,避免《行政诉讼法》修改目标单一定位的失当;就修法进路而言,应当充分回应当下中国行政审判和民众维权的社会现实,抓住行政诉讼类型化再造的契机,避免《行政诉讼法》修改沦为行政判决重塑的简单作业。为使立法者“在变革与守成之间”进行决断,围绕《行政诉讼法》修改扎实而厚重的理论研究亟待展开。

关键词:行政诉讼法;修改;基础性矛盾;消解

15. 建设工程合同履行中情势变更原则的适用

崔玉清

摘要: 情势变更原则与不可抗力制度、可变更可撤销合同制度一起构成了公平、诚信解决合同纠纷的制度体系,情势变更原则具有独立的制度价值。由于建设工程工期长,在履行过程中会发生建筑材料价格的异常波动、天气地质状况的特殊变化,研究情势变更原则的适用具有特殊重要的意义。约定排除情势变更原则的适用对保障建筑物的质量、对平衡承发包双方的利益、对保护建筑工人的劳动权利都是不利的。通过总结审判经验、发布指导性案例等方式,在实务界和法学界形成较高度的共识后,应取消法院内部审核程序,保障情势变更原则在建设工程合同领域的适用。

键词:情势变更;建设工程合同;排除适用;取消审核程序

16. 经济法调整:从“权力干预”到“法律治理”

陈婉玲

摘要:经济法具有克服市场失灵和政府失灵双重功能的传统观点,既混淆了法律调整与权力干预的本质区别,也模糊了政府主体在经济法框架下“目的与手段”的定位,在客观上影响到对经济法范畴、属性与地位的认知。事实上,经济法是法治经济的产物,是法律对市场机制缺陷的回应,是法律对市场经济运行中失衡的经济结构利益关系进行协调的表现。经济法对市场经济的调节彰显典型的“法律治理”理念。

关键词:经济法;权力干预;法治;法律治理

17. 诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定——评“网络诽谤”司法解释

李晓明

摘要:“网络诽谤”司法解释颁布以来,引起社会和学界的广泛关注,尤其是其中规定的“被 点击、浏览5000次,或者被转发500次”以上,即应认定为“情节严重”,构成诽谤罪的规定,更是成为议论的核心和焦点。一个人是否构成犯罪如果由他人或第三方的行为来决定不符合我国刑法罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则,也违背了犯罪构成的基本原理。应排除因“恶意”点击或转发给行为人造成“客观归罪”的情形,以解决该解释所可能造成的司法实践中的种种困惑。

键词:司法解释;主客观相统一;客观归罪;刑法价值;刑法功能

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