·论 文

1. 异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开

梁上上

摘要：从柏林提出价值多元难题以来,许多学者主张不同利益或者价值之间存在冲突,由于缺乏公度性,异质利益衡量是无解的。在复杂社会中用“价格”等公度性标尺来处理利益冲突是简单化的处理方法,是不可取的。异质利益衡量的求解路径存在于从抽象命题到具体情境的转变中,其在具体案件的法律适用层面是可解的。除了对不同利益本身的内容与形式作透彻分析之外,客观存在的基本共识为妥当的利益衡量提供了合理性论证的坚实基础。人类社会存在基本的法律共识既包括抽象层面上的价值共识,又包括具体层面上的法律制度共识。同时,诉讼程序也为妥当的利益衡量提供了理性保障。通过正当程序规范利益的竞争与选择过程,发挥法官主观能动性,可以获取为社会所接受的优势利益。

关键词：利益衡量； 异质利益； 公度性； 社会共识； 制度共识； 诉讼程序

2. 公共文化服务与农村居民对基层政府的政治信任——来自“农村公共文化服务现状调查”的发现

卢春龙，张华

摘要： 近年来,我国基层政府面临着政府信任缺失的信任危机。威权价值观和意识形态动员对于基层政府政治信任的支撑难以为继；政府绩效中,经济绩效对于提升政治信任的积极作用有所削弱；政治绩效,特别是公共服务绩效成为提升基层政府政治信任最为重要的因素。因此政府应当致力于提供范围更广、质量更高的公共产品与服务,以提升农村居民对基层政府的政治信任。

关键词：公共服务； 农村公共文化服务； 政治信任； 基层政府

3. 贸易与人权关系研究： 进路批判与重构

李春林

摘要： 贸易自由化与人权保护关系的紧张由来已久,自1999年"西雅图事件"爆发之后尤为引人关注,成为国际法中十分重要且极具争议的一个理论与实践问题。迄今为止,在贸易与人权关系研究方面出现三种进路,即传统进路、批判进路和宪政进路。基于多边贸易体制晚近转型的理论叙事,即“从政治到法律”,主流进路即批判进路提出“制度整合”论,认为贸易与人权之间存在制度冲突,必须通过制度联结实现制度整合。此种解释不仅曲解贸易与人权问题本身,而且其对多边贸易体制的批判也未能切中要害,自然无法为贸易与人权关系指明出路。因此,有必要对现有研究进路进行重构。重构的首要步骤是,就多边贸易体制晚近转型提出一种新叙事,即“新自由主义转向”,并在此基础上重新定位人权在贸易自由化进程中的功能,以便找到贸易与人权关系的应有发展方向。这种重构具有学术、政治与法律三方面的重要意义。

关键词：贸易自由化； 人权保护； 制度整合； 新自由主义转向

4. 从所有权制度看现代性问题

龙庆兰

摘要： 中国近年来物权制度的发展,显示出在法律界经济自由主义的深入影响。经济自由主义运用个人财产权原理,将社会划分为个人与政府,市场与国家两个对立部分,不允许国家对市场体系有任何干预。然而,纵观中西方市场经济发展史,国家与市场体系有密不可分的关系。市场体系的建立与反向运动的干预是同时存在的。在中国,国家更是市场体系的创建者和维护者。国家与市场这样不可分割的关系同中国近代以来的现代化转换有关。近代中国在国际市场经济体系的胁迫下,承担着建立市场社会与民族-国家的双重任务。所以国家与市场在现代化的创制中相互支撑,相互交错。甚至在毛泽东时代,虽然采用社会主义的计划经济,和高度的无产阶级专政,但其高速的工业化发展和严密的官僚体系建立,正是体现了市场社会一种特定的政治经济形式；同时,它也为邓小平改革开放和市场体系的建立打下基础。不论是毛的计划经济还是邓的经济改革,市场体系都是中国现代化进程中的不同尝试,都以打破传统政治经济制度为目的。在这一过程中,无疑也带了深刻的社会变革与社会危机。

关键词：物权法； 市场经济； 国家干预； 民族-国家； 现代性危机

5. 中国土地银行农地融资制度建构之权衡

李　蕊

摘要： 检视现阶段我国农村资源配置,制约发展的内质性问题在于农村金融资源供给严重不足和农地资源配置不合理。当下农村改革面临的重大现实问题是创新农地融资机构并建立行之有效的资源配置机制。生发于市场经济的土地银行制度天然地耦合了农地和资金两大资源,并借助于市场张力将社会资金引置到农村促进农地流转、规模经营。

关键词：农地融资； 土地银行； 资源配置

6. 抗战时期陈启天宪政思想研究

王本存

<正文>陈启天带着抗战的悲愤，又满怀建国的希望，开始了民主宪政思考。他曾夫子自道： “现在我国尚在抗战正烈的时候，政府以及民间何以又要研讨并实施民主宪政呢? 我们仔细加以考虑，便可发觉有一番大道理在其中。扼要地说，我要求抗战胜利，非实行民主宪政不可；要求建国成功，更非实行民主宪政不可。我们要求人人能做人，非实行民主宪政不可； 要求人人能救国，更非实行民主宪政不可。”

7. 醉驾案件认定引入被告人对质权问题探讨

刘艳红

摘要： 我国醉酒型危险驾驶罪以被告人血液酒精含量值作为定罪标准,血醇司法鉴定报告由此成为认定被告人有罪的核心证据。我国醉驾犯罪认定程序应适时引入对质权,将鉴定人纳入到对质权范围之内,并采取申请制和远程双向视频技术实现对质权的可操作性,以此保证醉驾案件定罪的准确性,确保被告人享有实质而完整的受辩护权,最终实现对被告人的人权保障。

关键词： 醉酒驾驶； 血液酒精含量； 司法鉴定证据； 对质权

·评 论

8. Web 2.0时代的著作权法： 问题、争议与应对

熊　琦

摘要： Web 2.0作为由用户主导生成内容的互联网产品模式,不但导致著作权设计与现实生活之间的出现了难以弥补的差距,而且使互联网产业与版权产业因利益分歧而无法在制度选择上达成统一意见。虽然现有调整方案已从权利初始分配和再分配两个领域应对Web 2.0“去中心化”和“去产权化”的作品创作与传播,但由于权利初始分配领域的变革路径动摇了权利人对商业模式的选择权,因此应更多通过改进权利再分配领域的集体管理制度来实现制度创新,将涉及作品使用的网络服务提供者纳入集体管理的范围,以此协调不同产业在传播效率与许可效率上的具体需求。

关键词： Web 2.0； 网络服务提供者； 用户创造内容； 著作权集体管理

9. 后果考察与刑法目的解释

姜　涛

摘要： 后果考察是对某种解释方法及其产生的利弊进行的客观评估,这有助于确保刑法解释的合理性,并形成一种结果取向的刑法解释。刑法目的解释虽然在刑法解释方法中居于最高位阶而有助于化解不同解释结论的冲突,但亦因标准判断的实质化倾向而存在任意解释的风险,这就需要在后果考察过程中接受检验,并通过目的性扩张与目的性限缩来完成,从而不仅形成一个融汇经验性与规范性、规则适用与效果论证为一体的解释模式,而且还成为一个价值透过结果取向进入并决定规范解释的过程。

关键词： 刑法目的解释；后果考察； 合理性

10.赖昌星案件法律问题研究

赵秉志，张　磊

摘要： 作为当代中国刑事法治发展历史上的重大案件,赖昌星案引起了社会各界乃至国际社会的广泛关注。赖昌星是被遣返回国,而不是引渡回国。赖昌星遣返主要经历了难民身份确认程序和遣返前的风险评估程序。在此过程中,影响赖昌星遣返的主要法律障碍是政治犯罪问题、死刑问题和酷刑问题。反思赖昌星案件,我们应当加大反腐败力度,遏制腐败犯罪分子外逃；加强自身法治建设,努力完善国际形象；做出并信守不判处死刑的承诺,切实推动死刑改革进程；积极与西方发达国家缔结双边条约,开拓国际刑事司法合作的新领域。

关键词： 赖昌星案件；非法移民遣返； 引渡； 死刑； 酷刑

11.主观程序正义对司法的意义

苏新建

摘要： 与根据特定规范性标准来判定某个程序是否正义的客观程序正义不同,主观程序正义关注程序参加者或观察者对程序的主观感受,以及基于此对程序的公正性的评断。以民众对正义的感知和心理预期为中介,主观程序正义可以把纠纷解决程序和解决效果有机地联系起来。主观程序正义影响到民众对司法机构的信任和对司法决定的服从,并影响到民众对司法正当性的判断。了解民众对正义的感知,重视主观程序正义的作用,可以为提升司法形象、改进司法工作提供新的思路。

关键词：主观程序正义；纠纷解决； 司法

12.被害人承诺的体系定位及其展开

赵　星

摘要： 应当将被害人承诺界定为阻却构成要件事由。鉴于生命法益、健康法益的性质,将故意杀人罪、故意伤害罪中的被害人同意作为阻却构成要件事由的例外,对于得到被害人承诺的故意伤害(包括轻伤)和故意杀人行为均认定为故意杀人罪、故意伤害罪。

关键词：被害人承诺；体系定位；故意伤害罪

13.不该遗忘的法科学人费青

白　晟

摘要： 费青先生是我国著名的法学家,从先生的著述及经历中,我们依稀可以瞥见一位纯正法科学人的身影：作为法科教师,“精通英美法、烂熟大陆法,既会讲授玄奥的法理,也会讲生动的案例”；作为律师,既能撰写专业的诉状,也能运用林肯的技巧赢得胜诉；作为学人,学养深厚、中西学兼修,且多才多艺、能诗会画。精湛的专业学识之外,我们更惊叹先生对社会时弊的深刻洞察,对现代法治的执著和坚守。“从法律之外到法律之内”是先生的希冀和呼吁,也应该成为法律人的追求。

关键词：费青；法学家； 学人本色； 不该遗忘

14.明代白话小说的法律文献价值——以对请托罪法的反映为例

孙　旭

摘要： 古代小说是法律文献的重要组成部分。明律有规定详细的请托罪法,但由史籍及官箴书的记载可看出并未得到认真执行,相反却被一定程度地抵制和修正。明代白话小说描写了大量清官受请托的事例：或因为上司,或为照顾亲属或同僚情谊,或为报恩,或为己事,连包公也不例外,并且没有人主动惩治和举发请托。小说从一个侧面生动反映了人情与法律的对立与协调,具有独特的法律文献价值。

关键词：明代；白话小说； 法律文献； 请托罪法

·读书札记

15.“自创生”系统论法学：一种理解现代法律的新思路

陆宇峰

<正文> 近年来，以“自创生”系统论法学重新诠释司法独立、程序正义、法律论证、法律移植等理论法学传统主题，探索软法治理、风险刑法、民法思维、隐私权体系、环境法系统等部门法学前沿问题，渐成学术潮流。这股潮流令人鼓舞也令人忧虑，一方面，它展现了众多研究者急切寻找新型理论工具，应对复杂中国问题的积极姿态； 另一方面，即便在实用主义视角下，严肃运用一项理论，也须以全面理解理论本身、使之真正得到事实检验为前提。……

16. 宪法学研究的“他山之玉”——读刘禾《跨语际实践：文学、民族文化与被译介的现代性(中国，1900－1937)》

苗　泳

<正文>刘禾是一位比较文学研究者，擅长跨文化、跨学科研究。其代表作，曾获得美国文学艺术界最高奖——古汉根奖的《跨语际实践》，便是其跨“界”研究的重要成果。一部文学著作，却试图“扩展什么是历史的观念”，警醒人们关注曾被遗忘的“话语史”；一本研究翻译的书，却聚焦“现代性”问题，借助其“跨语际实践”的独特视角和“翻译中生成的现代性”概念，试图消解“中∕西”、“现代∕传统”、“外来∕本土”等“二元”思维模式中的内在张力。巧合的是，在刘禾叙写的这段历史时期，在其描述的“现代性”生成过程中，中国宪法和宪法学也在中西碰撞、古今交割之中初长成。故此，刘禾的文学研究与中国宪法学研究便存有相同的时空场域和相似的研究主题。对于宪法学人而言，刘禾的观点未必完全赞同，其研究视角和方法却可资借鉴，庶几可为宪法学研究的“他山之玉”。……

17. 法律与国家繁荣——读《所罗门之结：法律能为战胜贫困做些什么》

许　可

摘要： 对于发展中国家而言，“法律能否以及如何影响一国的繁荣”这一问题具有理论与实践的双重价值。作为“法律与发展”领域中由著名学者撰写的最新力作，《所罗门之结：法律能为战胜贫困做些什么》一书论证了法律在国家兴衰中的关键作用。消除贫困的最好办法就是国家经济的持续增长，而持续增长的秘诀在于创新。通过为创新建立法律的宏观架构和微观架构，创新者与投资者之间得以形成牢不可破的“所罗门之结”，共同致力于创造财富而非攫取财富。对法律、创新与增长的研究不但解释了中国过往的经济成就，而且为中国未来更可持续的经济发展提供了有益的参考。

关键词：创新； 法律与发展； 中国难题