新股发行注册制改革的若干重大问题探讨

李曙光 中国政法大学

摘要：我国的新股发行核准制扭曲了市场力量，建立以信息披露为核心的注册制是改革方向。从核准制到注册制改革的过程乃从行政力量到市场力量回归的过程，在这一过程中，现有的发审委可改为股票发行聆讯委员会，独立于证监会和交易所，成为注册制的重要制度机制。在实际操作层面，聆讯机制前期可以作为替代性的审核机制，随后市场成熟则转变为建议机制，最后转变为市场的参考机制。推进注册改革必须加强信息披露，以解决信息不对称问题。同时，还须完善发行定价监管机制、优化新股发行条件，从而形成推进注册制改革的合力，使我国新股发行回归市场本质。

关键词： 核准制；注册制；聆讯；信息披露

落实税收法定原则的现实路径

刘剑文 北京大学法学院

摘要：税收法定原则与现代国家相伴而生，是民主法治理念在税收领域的体现，也因此成为税法上的“帝王原则”。该原则的核心在于控制和规范征税权，保护纳税人权利。过去，税收法定原则没有在实践中得到足够尊重，呈现出税收法律供给不足、操作性不强、执行不严等问题。在本土语境下，应当澄清和走出广义的法律界定、保守的立法策略和改革的惟效率论等认识误区，将落实税收法定原则作为推动改革发展和法治建设的突破口。落实路径应分三步走：一是从“无法”到“有法”，在改革中全面加快税收法律化进程；二是从“有法”到“良法”，提高立法质量，并在适当时机推动该原则入宪；三是从“良法”到“善治”，将税收立法、执法、司法和守法全过程纳入法治框架，并在税收法定的基础上进一步实现财政法定。

关键词： 税收法定原则；依法治国；国家治理；民主法治

基金项目： 国家社会科学基金重大项目“促进收入公平分配的财税法制创新研究”（13&ZD028）的阶段性研究成果

国企“混改”中的问题与法治追问

吴越 西南财经大学法学院

摘要：国有企业的混合所有制改革应当先增量性改革，后存量国企改革，但应防止片面强调增量改革避重就轻；混合所有仅是近期目标而非终极目标，防止“为改而改”，配套改革必不可少；应转变传统的“控股”思维，以金股制、优先股、加权股等股权制度创新体现国有资本的主导性，同时满足民间投资者追求股东平等的合理诉求；坚持员工持股与外部投资者平等原则，维护改革公开公正；坚持内资与外资平等原则，不设“负面清单”。国企的改革应规则先行，依法推进。

关键词： 国企改革；存量与增量；资本平等；股权创新；配套改革

司法解释的前生后世

胡岩 国家法官学院

摘要：抽象性司法解释是中国特色的法律制度，理解这一制度的正当性及其功能是理解我国司法制度的重要问题。本文分析了司法解释的制度起源与功能，作为革命化和行政化的工具，在立法不规范的前提下，司法解释在明晰法律规范、统一法律体系中发挥重大作用，但同时欠缺制度约束的司法解释也面临功能异化的问题。如何规范司法解释，进而通过规范立法和指导性案例最终替代司法解释，就成为未来司法改革的内容之一。

关键词： 最高人民法院；司法解释；法律体系；法律适用；功能异化

基金项目： 司法部“国家法治与法学理论研究项目”委托项目“审判视野下侵权责任构成要件的证成规则”（批准号：13SFB4009）；北京市社科基金一般项目“恶意诉讼行为的侵权法规制”（批准号：13FXB016）的阶段性成果。

领袖守护宪法——论1954年宪法中“国家主席”条款的制成

李一达 清华大学法学院

摘要：法国大革命之后，如何在新宪制中安置一个拥有显赫声望的建国之父，从来都是民主国家的难题。我国的1954年宪法在制订时也同样面临着这一困境：一派观点认为，“建国”只是完成共产革命的一个中间环节，那么革命领袖便应自然地转化为国家元首。另一派观点则认为，在人民主权作为一项宪法原则已被确立的前提下，将单个个体提高到最高权力的中枢就必定构成了对宪法精神的伤害，因此它必须从宪法中移除或彻底形式化。而在作为制宪者的毛泽东看来，国家主席未必是一个实质的职位，却必须拥有实质的职权；它的存在并不是为了担当政治上的“国家元首”，而是在“继续革命”的意义上成为社会主义国家在“过渡时期”不偏离其路线的制度保障。在最终的宪制安排和日后的宪政实践中，拥有全国武装力量统率权和最高国务会议召集权的国家主席的确有效地实现了上述创制动机。但革命政治的延续性与日常政治的周期性之间的不匹配，最终导致了这一制度的瓦解。

关键词： “五四宪法”；国家主席；制宪权；毛泽东；“过渡时期”

主权豁免的中国立场

何志鹏 1：2011计划司法文明协同创新中心 2：吉林大学法学院 3：吉林大学公共外交学院

摘要：近期各国与国际机构的立法与司法实践再一次凸现了主权豁免问题的重要意义。在准确把握当前状况的基础上，结合中国在强国之路上的方向选择与利益界定，确立中国对于主权豁免的基本态度和具体模式，对于中国深度参与国际合作具有重要的方向确立和实践指引意义。从各国立法与司法实践的基本趋势以及国际立法实践的导向上看，限制豁免将会成为国家豁免的主流模式。而从很多学者所倡导的国际法人本化的立场而言，绝对豁免的主张更多地带有前现代国际关系的痕迹，而不符合全球治理时代的要求。限制豁免、并在未来的发展中缩小豁免的空间是可以判定的主权豁免在国际法治进程中的伦理选择。中国在以往的涉外法律实践中总体坚持绝对豁免立场，但也在一些国内立法和国际条约中体现了不同的态度。从绝对豁免的模式转换到限制豁免的机制，不仅更有利于体现中国在国际法上与时俱进的精神，也更有益于维护中国自身的利益。

关键词： 主权豁免；国际法；中国

基金项目： 国家社科基金后期资助项目(国际法治论13FFX037)；； 吉林大学青年学术领袖项目(国际法的中国理论)的支持

论宪法上的领土原则

吴晓秋 西南政法大学行政法学院

摘要：宪法对领土的调整和保护着重于领土原则的确立，主要包括领土的完整性、排他性和人民自决三大基本原则。领土完整性原则的内涵主要有领土组成部分的完整性、领土权利与权力的统一性、领土与领土上的资源不可分割性和领土与领土上人民的不可分离性。领土的排他性原则作为一项古老的国际法原则，在19世纪被各国宪法普遍接受，主要包括领土主权的排他性和领土权力的排他性等内涵。人民自决原则在20世纪20年代左右才成为宪法上的一个新兴的领土原则。它最初只是选择民主的方式决定部分领土归属的一种方法，后来演变为国际法上的一个决定领土归属的原则，最终被众多国家的宪法所确认，但同时被赋予了不同的涵义。就现代宪法的规定来看，它已经由一个领土独立自治原则演变为领土变更的限制原则。这些宪法原则，都应当成为我国宪法对领土保护的基本原则，以示我国对外反对领土侵略、对内反对领土分裂的坚定意志。

关键词： 领土原则；完整性；排他性；人民自决

森林法立法理念的法理分析

宦盛奎 北京林业大学人文学院法学系

摘要：描述性意义上的立法理念既反映了人们对于立法的认识，又是指导立法活动的理论基础和起主导作用的价值观。透过对三十年来我国森林立法的过程和主要内容的分析，能够从法理层面归纳出其立法理念。这一理念的产生有其历史传统、政治体制以及国际背景等因素。在新的历史条件下，旧的立法理念应适应于新的变迁趋势。

关键词： 森林立法；立法理念；林业政策；立法模式

基金项目： “中国林业立法三十年（1978—2008）评析”（编号：BLRW200931）的阶段性成果

极端情形下国家击落外国民用航空器的国际法规则研究

尹生 中南财经政法大学法学院

摘要：20世纪以来，在国家主权和人权的不断博弈中，有关击落民用航空器的国际法规则朝着人本化的方向发展。纵观历史上诸多错误击落事件，其罪魁祸首无外乎缺乏击落民用航空器的统一规则。国家击落民用航空器的基本原则必须以严格航空保安为大前提、以拦截并清楚识别民用航空器为小前提，并以用尽一切和平手段和民用航空器对国家安全构成实际威胁为充分必要条件。而民用航空器只有在被滥用于严重刑事犯罪或国际犯罪，且该航空器拒绝服从拦截指令，并对地面国国家安全构成实际威胁的情形下，方可击落。击落应遵循法定五步骤，击落方还要承担相应的法律责任。惟此，“9·11”后各国击落有恐怖袭击嫌疑飞机的行为才能步入法治和人权的轨道。

关键词： 民用航空器；击落规则；国际法；国际民用航空公约；拦截

基金项目： 作者主持的2010年教育部人文社会科学研究青年基金项目“反恐中对民用航空器使用武器法律问题研究”（项目批准号10YJC820140）的阶段性成果

中国传统司法判例情理表达的方式——以《刑案汇览》中裁判依据的选取为视角

陈小洁 南京师范大学

摘要：司法过程以案件事实与裁判依据的确定为核心。中国传统司法也不例外。《刑案汇览》所载案例，真实反映了当时司法裁判依据的选取过程，而这也是案件审理中最需解决的问题。面对不同的案件事实，司法官员往往面临着三种情况：有明确的律例、有含糊不确定的律例、律例无文。对此，司法官员采用比附、类比、解释、综合论证等各种司法方法，选取并确定最适合本案的裁判依据。而这一过程所依据的就是案件所涉的情理，以达到“情法两平”。这早已不是一个机械的、形式逻辑的简单思考过程，而是一个体现了实质正义要求、富有实质逻辑思考、同时也体现了形式逻辑综合性的推理过程。这一过程中司法方法的运用，集中体现了中国传统司法判例情理表达的方式。

关键词： 中国传统司法；判例；情理；司法方法；《刑案汇览》

中国司法改革年度报告(2014)

徐昕；黄艳好；卢荣荣 1：北京理工大学法学院 2：北京理工大学司法研究所 3：北京理工大学4：西南政法大学应用法学院

摘要：2014年，司法改革的总体规划和具体方案陆续出台。法院在法官员额制等司法人员管理体制试点、法院机构改革、平反冤假错案、取消考核排名等方面取得进展，检察院继续深化人民监督员制度改革、加大反腐力度。十八届四中全会首次以“依法治国”为主要议题。但要实现依法治国、依宪治国乃至推动司法的实质性改革，当务之急是建立违宪审查制度。

关键词： 司法改革；违宪审查；改革试点；年度报告

美国非法证据排除规则的实践及对我国的启示

秋红 中国社会科学院法学研究所诉讼法室

摘要：2014年9月，由3名刑诉法学者和4名辩护律师组成的中国代表团赴美国就非法证据排除规则的实践运作进行了专题考察。考察所获信息包括宪法和判例所起的作用、法官的独立性、预防和减少警察违法取证的措施、辩护律师启动非法证据排除程序的动力与方式、法律援助制度的地位、检察官的监督和过滤作用、非法证据排除的类型和重点以及科技发展所带来的挑战等诸多方面。美国的实践经验带给我们的有益启示主要包括：重视宪法规范的引领作用；实现警察、检察官、法官、律师之间的良性互动；明确合法证据与非法证据的界限；充分认识法官行使自由裁量权的重要性；构建完善的非法证据排除程序；健全非法证据排除的证明机制；以发展的眼光看待非法证据排除规则；正确看待非法证据排除率及对诉讼结果的影响。

关键词： 非法证据排除规则；刑事司法体制；排除程序；证明机制

零判决现象的反思与批判

叶肖华 浙江工商大学法学院

摘要：零判决是大调解机制和调解优先政策引发的高调解率的极致表现。法院往往将这种现象与长存于中国传统司法文化中的无讼理念密切联系起来，并大加倡扬。经过人为修饰和加工的零判决现象实际上与无讼理念不具有必然的逻辑关联，无讼理念不能作为零判决的正当基础，更找不到证成零判决的其他法律理论，反过来，零判决也未必能达到无讼理念所要求的彻底解决纠纷。零判决更因其诉讼虚无主义、法治理念虚化和解纷方式错位等不当倾向，不应作为司法实践追求的目标。在反思零判决和高调解率时，应当注重制度运营者和制度利用者的视角融合。

关键词： 零判决；法官；制度利用者；制度运营者

基金项目： 国家社科基金(10CFX032)“刑事审判程序分流研究”；浙江省人文社科重点研究基地重点项目(2014A005)“法治浙江的路径研究”

国家人权机构对国家立法机关关系研究

李活力；杨帅 1：中国人民大学法学院 2：北京第二外国语学院法政学院

摘要：国家人权机构对国家立法机关的关系反映了国家人权机构在国家政权结构中的地位和作用。国家人权机构依据国家立法机关制定的相关法律设立和运行，通过向国家立法机关提交定期报告对立法机关负责，参与国家立法机关人权立法活动，并促进国家人权立法的实施。同时，国家人权机构通过不同形式对立法机关的人权立法进行监督。

关键词： 国家人权机构；国家立法机关；建立与运行；报告与参与；监督

基金项目： 杨成铭教授主持的中央对外宣传办公室重点课题“国家人权机构的理论与实践”（课题编号为2007ZWXBA0001）结项成果的基础上研究完成的。

构成要件理论的误解与澄清——兼与何秉松、陈兴良等教授商榷

潘星丞 华南师范大学法学院

摘要：四要件与三阶层的论战，暴露出双方对于犯罪论体系核心概念“构成要件”的误解，有必要正本清源。费尔巴哈之构成要件是从日常语义上理解的“可罚条件总和”或罪状，包含主、客观要素；贝林之构成要件是方法论概念，其作为犯罪类型的指导形象，具有连结违法、有责的机能，只包含客观要素；小野对贝林存在误解，但其构成要件作为犯罪类型，也具有方法论意义，是违法有责的法律定型，包含主、客观要素。德、日三阶层迥异；四要件只能与费尔巴哈构成要件相对应。

关键词： 犯罪论体系；构成要件；四要件；三阶层；正本清源

基金项目： 广东省哲学社会科学“十二五”规划项目“刑事判决书中法理诠释之实证研究”（GD12XFX10）的阶段性成果

论通谋虚伪结婚的法律效力

金眉 中国政法大学

摘要：俗称的假结婚、虚假结婚在法律概念上宜认定为是通谋的虚伪结婚，它是指男女双方缔结婚姻时约定不建立婚姻共同生活的情形，特点是意思与表示不一致，属于意思表示存在瑕疵的情形。对其法律效力，各国大致存在着无效与可撤销两种立法例，是否援用民法关于通谋虚伪行为的一般规定也存在不同。此外，有的国家法律还允许虚假结婚行为的效力在法定情形下从无效、可撤销转为有效。对通谋的虚伪结婚，不能简单地援用民法总则的一般规则一律将其效力归为无效，而应当在原则上将其规定为可撤销，特殊情况下为有效。法律不能完全漠视已存在的婚姻事实和已经形成的家庭关系，在已经存在夫妻共同生活或者双方生育有子女的情形下，法律应当认可通谋的虚伪结婚有效，不允许撤销或无效。至于第三人利益的保护问题，笔者主张原则上采用表示主义，以意思主义作为补充。此外，对于通谋虚伪结婚在其他法域的效力，也需要注意保持不同法域之间在逻辑上的一致。

关键词： 通谋；虚伪结婚；法律效力

基金项目： 教育部人文社会科学2014年一般项目《新中国婚姻家庭法的历史与理论研究》的阶段科研成果