1. “撕幕”效应下的司法运作——罗尔斯“无知之幕”的中国情境及其省思

刘正强 上海社会科学院社会学研究所

摘要：韦伯曾提出法律演化依循从“形式不理性”经由“实质不理性”到“实质理性”最终达到“形式理性”的四个法律理想型，以说明法律的内在特征及其形式的历史变迁过程。而罗尔斯“无知之幕”的理念既然为程序正义提供了缜密论证，它也在某种程度上奠定了法律形式理性的基础，并为分析中外司法理论与实践提供了政治学的视角。由于在立法中秉持形式法治的理想设计及司法的僵硬运作，“无知之幕”遭遇中国困境，民意之手常常撕裂无知之幕，致使司法进退失据，与传统习惯及大众心理产生了深深抵牾。需要将传统文化、政治伦理、社会人文等因素逐步导入从立法、执法到司法、普法的诸环节，使法治的理念有所依附，从而超越法治的“形式”与“实质”之争，进而形成法治的中国样式。

关键词：无知之幕；司法运作；中国情境；形式法治

2. 刑事诉讼人权保障的基本立场

易延友 清华大学法学院证据法研究中心

摘要：现代人权概念起源于启蒙时代的自然权利观念。当代西方主流人权理论认为人权应当是普遍人权、消极人权和个体人权，这一主流人权理论主要以罗尔斯的自由主义哲学为其理论基础。刑事诉讼人权应当是普遍人权、消极人权和个体人权。刑事诉讼人权的基本含义是指正当程序权；具体应包括无罪推定、不受任意逮捕拘禁、不受任意搜查和扣押、由中立而无偏倚的法庭审判、迅速审判、公开审判、被告知指控性质及原因、获得律师帮助权、反对强迫自证其罪、对质权、强制程序取证权、反对双重归罪等12项权利。既然刑事诉讼人权仅包含正当程序权，其持有的主体当然也就仅限于刑事被追诉人，也就是犯罪嫌疑人、被告人。由于刑事诉讼人权主体的限定性，自然也就不存在被告人人权和被害人人权进行权衡的问题，因此主张在被告人人权和被害人之间进行权衡的观点无疑是错误的。又由于人权的基础性、消极性和无比重要性，它应当被作为个体抗衡社会的最后防线，因此人权也不受所谓以公共利益为名的多数人利益的权衡。

关键词：自然权利；人权；基本立场；刑事诉讼；平等自由主义

3. 代孕协议的可执行性问题：市场、道德与法律

杨彪 中山大学法学院；中山大学法学理论与法律实践研究中心

摘要：自治与管制的矛盾在处理私法中的伦理问题时特别突出。关于代孕现象的立法政策，传统观点认为其与公序良俗相抵触，应加以严格禁止。但基于福利经济学的研究表明，市场机制与人身伦理的关系并非不可调和，在我国现有的约束条件下，代孕合法化的正面效应远大于其负面效应。对道德进路的检讨与反思不意味着否定管制的必要性。采取新的“区分评判”思维来取代旧的“总体评判”思维，可以更好地改进立法效率。从激励均衡的角度看，代孕前的信息披露、代孕中的行为控制和代孕后的承诺执行这三种类型的合同条款应作不同的对待。

关键词：代孕协议；可执行性；道德评判；社会福利；激励均衡

4. 刑法视野下克隆技术规制的根据与方法

刘建利 东南大学法学院

摘要：“克隆”已经成为一个全球性的敏感问题。生殖性克隆会对克隆人的健康与福祉、女性人权、次世代的安全、现有社会秩序以及人类尊严形成威胁和侵害，所以应该用法律进行严格规制。医疗性克隆所使用的胚胎是“人类的萌芽”，具有一定的要保护性，因此只能对其做附条件式的许可。关于如何具体规制克隆技术的问题，德国采用的是刑法规制模式，英国采用的是行政法规制模式，日本采用的则是刑法加指针的混合规制模式。根据我国国情，我国应该采取的是以刑法为主，以行政法为补充的混合规制模式。

关键词：生殖性克隆；医疗性克隆；处罚根据；法律规制

5. 犯罪中止自动性之判断——基于积极一般预防的规范性标准

庄劲 中山大学法学院；中山大学法学理论与法律实践研究中心

摘要：在犯罪中止自动性的判断上，通说向来奉法兰克公式为圭臬，但该公式所遵循的心理学标准思路不但违反心理学原理，且会导致不合理的结论。应当坚持规范性标准的思路，即根据中止犯特权之规范目的来判断自动性。中止犯特权之目的是推进积极的一般预防，即通过减免中止犯的刑罚，提倡中止动机所包含的抵御犯罪诱惑的行为选择模式，从而强化国民相应的守法习惯。只有违背犯罪理性策略的停止意思，才是抵御犯罪诱惑的正确的行为选择，才是值得作示范性鼓励的动机。因此，自动性标准须以犯罪理性策略为参考：若行为人的停止决意符合犯罪理性策略，则排除自动性；若停止决意违背犯罪理性策略，则具备自动性。

关键词：犯罪中止；自动性；犯罪理性策略

基金项目：司法部中青年项目（编号12SFB3013）；中央高校基本科研业务费青年教师培育项目（编号1209015）；广东省高校优秀青年创新人才培育项目（编号WYM10110）资助

6. 从职权启动到诉权驱动——论证人出庭模式之转变

胡星昊 北京大学法学院

摘要：我国刑事证人出庭模式是一种职权启动的模式：裁判权决定证人出庭标准和范围，通知证人出庭主要由裁判权主导，裁判权在采信证言笔录上不受限制。西方主要国家确立的是诉权驱动的证人出庭模式：裁判权在证人出庭范围的确定上没有决定权，诉权可以选择自行通知或申请法院通知证人出庭，诉权合意可以赋予证言笔录以证据能力。职权启动模式以效益、结果为价值导向，诉权驱动模式以公正、过程为价值基础。职权启动模式中，诉权无法充分行使处分权，无法有效制约裁判权的行使，无法解决因法院审判惰性导致的证人不出庭问题。从长远来看，证人出庭模式应当从职权启动逐步走向诉权驱动。短期内，在我国职权启动模式难以立刻改变的情况下，应当构建最低限度的诉权行使和诉权表达机制。

关键词：证人出庭；诉权；裁判权

7. 域外取证法律冲突下证人权益保障问题的审视

王克玉 中央财经大学法学院

摘要：域外取证以及国际民事诉讼程序以实现和维护私权利为其最终目标，域外取证与证人权利保障具有逻辑上的共生性和制度上的统一性。保障证人的权利应当尊重证人的权利主体地位，完善证人权益的法律适用机制，设立证人的免证特权制度以及权利受损的救济机制。此外，充分应对信息技术条件下对证人权益保障提出的新问题，尤其需要关注在电子证据和视频取证领域证人权利事项。在维护和保障证人权益方面，现行的域外取证体制以及我国的国内立法均有较大的改进余地和完善空间。

关键词：域外取证；法律冲突；证人权益；保障；立法完善

基金项目：中国法学会部级课题“重构我国域外取证法律制度研究”（CLS-D0933）的部分成果

8. 由定婚到订婚——民国时期定婚制度的变迁及社会实态研究

宫素珍 内蒙古大学法学院

摘要：定婚制度是婚姻制度中一项重要的内容，其在中国漫长的法律制度中得以传承。及至清末民国，这一制度发生了根本性的变化，律典中经历了时废时立的尴尬局面，直到中华民国民法典颁行，设专节规定婚约制度，但其与传统旧制已名存实异。制度上，定婚实现了由身份到契约的转变。然而，其所适用下的社会实态则不然，中国以农耕文明为基础的社会结构与社会生活和西方社会基础悬隔天壤，引进的以西方个人私权为基础的婚约制度与中国社会现实不能很快对接，因此，并未生成法典所预期的社会效果。

关键词：定婚；订婚；婚约；社会实态

9. 西方刑罚民粹主义的缘起、立场与策略

李怀胜 中国人民公安大学法学院

摘要：20世纪90年代以来，西方国家的刑事立法领域出现了民粹主义的倾向，即所谓的刑罚民粹主义。它借助媒体对司法个案的过分渲染，以及对犯罪受害人的过分关注，鼓动大众对犯罪的集体恐惧，进而要求出台更加严厉的刑罚反击措施。它强调刑罚的报应，忽视甚至拒绝犯罪人的复归。表面上刑罚民粹主义服务于民众对安宁秩序的追求，实则源自政客的选举策略，并变成政客与被害人各取所需的表演。刑罚民粹主义的出现，标志着“犯罪治理”不再被专业精英所垄断，而是进入到社会公众领域，并已成为大众议题。

关键词：民粹主义；刑罚民粹主义；报应；选举策略

10. 一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化

黄忠 中国人民大学法学院；西南政法大学

摘要：赔礼道歉是一种在我国公法、私法领域广泛存在的责任方式，是一个被遗忘的“东方经验”，应予发扬，而非摒弃。作为调解“润滑剂”的赔礼道歉可为受害人的愤恨和宽恕以及侵权人的认错和致歉提供沟通空间，有利于促成和解，化解矛盾。作为民事责任承担方式的赔礼道歉，其超越了近代民法在责任承担方式上单一化的窠臼，为受害人提供了多样化的救济方式，契合了市民社会的多元价值追求，并不涉嫌违宪。相反，一概否定道歉入法，则无异于离间了道德与法律的互动，有致市民法沦作“市场法”的风险，应予警惕。

关键词：赔礼道歉；责任方式；市场法；市民法

基金项目：重庆市青年拔尖人才培养计划（首批人选）支持项目“我国民法上的‘中国元素’之省思”的阶段性成果

11. 证券监管措施：挑战与应对

张红 北京师范大学法学院

摘要：我国现行法律中规定了上百种证券监管措施，证券监管机构日益频繁地使用证券监管措施。这些证券监管措施对我国行政行为型式化理论、行政程序以及司法审查均构成挑战，这既是行政监管理论对传统行政行为理论的挑战，也是法律移植与本土化的结果。证券监管措施本质上是证券监管机构行使证券监管权所采取的措施，是证券监管的具体手段或形式。一方面应当对证券监管措施进行梳理，本质上属于行政处罚，行政强制措施的监管措施分别明确其性质并遵守《行政处罚法》和《行政强制法》，对难以纳入已有行政行为类型的大量证券监管措施，应当引入行政规制理论进行规范；另一方面应实现行政程序的法典化，修订《证券法》并完善中国证监会内部的行政程序规定。

关键词：证券监管措施；证券监管权；政府规制

基金项目：北京高等学校青年英才计划“证券行政法问题研究”（项目号YETP0289）的阶段性成果

12. 应然与实然之间的距离：未成年人量刑实证研究

莫然 广东金融学院法律系

摘要：《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条明确规定未成年人刑事案件量刑时应当充分考虑的5个酌定量刑情节：犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现。在司法实践中，法院在量刑时如何衡量以上酌定情节，它们对量刑活动能否产生立法者所期待的影响？这个问题颇具研究价值。通过对某市两级法院近3年来未成年人刑事案件判决书共350份为样本，对以上5个酌定量刑情节对判决结果的影响进行回归分析，表明：除了“犯罪年龄”对法官量刑结果有显著影响之外，其他4个情节的影响皆不显著。由此可以认为，未成年人刑事案件量刑活动中应然与实然之间有一定的距离，应当进一步考虑制定各酌定量刑情节等级判断标准以及不同等级对量刑结果的影响程度，在相关配套制度构建方面做出更多的努力。

关键词：未成年人犯罪；实证研究；酌定量刑情节；回归分析

基金项目：全国教育科学规划课题“未成年人心态不良犯罪及其法律矫治措施研究”（课题批准号：EBA110324）； 广州市哲学社会科学规划课题“未成年人犯罪心理成因及其法律矫治措施”（课题批准号：11Y49）阶段性成果

13. 土地整治中宅基地的退出激励机制——以安徽省为例

汪莉；尤佳 安徽大学法学院

摘要：在城镇化进程中，宅基地退出并复垦有着积极的现实意义。但实践中大部分地区的农民对宅基地退出仍持消极态度。当前宅基地退出中缺少对土地发展权的经济补偿，正是宅基地退出难以有效开展的根源。新增建设用地指标的异地使用正是复垦宅基地上发展权的异地流转，确立农民及集体对新增建设用地指标的支配权，既为宅基地退出补偿机制的合法化所需，也是宅基地退出激励机制的有效方式。

关键词：宅基地退出；土地发展权；新增建设用地指标

基金项目：2013安徽省国土资源厅国土资源科技项目（2013-K-10）“农村土地整治法律规制研究”；2014年安徽省社会科学规划基金项目（AHSKQ2014D04）“安徽省土地整治中农民土地权益的变动及保护研究”

14. 专属经济区内的有限军事活动自由

贺赞 华南师范大学法学院

摘要：专属经济区内的外国军事活动是否属于1982年《联合国海洋法公约》第87条规定的专属经济区航行飞越自由，或与这些自由有关的海洋其他国际合法用途？沿海国是否有权规制其专属经济区内的外国军事活动？《公约》并未明确禁止外国在沿海国专属经济区的军事活动，但《公约》中和平利用海洋等规定表明外国军事活动并非绝对的自由；海洋安全形势的变化也对条约解释提出了新的要求；有关国家实践更为条约解释及习惯国际法的产生提供了基础。中国在专属经济区内对外国军事活动进行规制，同时在外国专属经济区内有限度地从事军事活动，这一最新实践顺应了国际海洋法的发展趋势。

关键词：军事活动；适当顾及；和平目的；国家实践

基金项目：广东省高校青年创新人才项目（2014WQNCX024）“国际海洋新秩序下的专属经济区制度研究：以中国为视角”的阶段性成果

15. 协议控制下企业集团相关主体的利益保护——德国契约康采恩法的借鉴

蒋建湘 中南大学法学院

摘要：企业集团中控制企业与附属企业签订的控制协议（一般包括支配合同和利润上交合同）可能对处于弱势地位的附属企业、局外股东、债权人等相关主体的利益产生不利影响。德国契约康采恩法对此有相关规定：界定控制企业的领导权，明确控制企业对附属企业的亏损承担，加强对附属企业债权人的保护，限制附属企业上交控制企业的利润，建立局外股东的利益适当补偿制度和股票购置制度，同时，赋予局外股东特定诉权。

关键词：企业集团；附属企业；局外股东；债权人；利益保护

16. 通过宪法法院的宪法审查：凯尔森的理论与实践

王银宏 中国政法大学法律史学研究院

<正>基于宪法审查制度在一国法治制度中的重要性，世界上绝大多数国家已建立起不同形式的宪法审查制度。在当代中国的法治建设和法学理论的发展过程中，宪法审查已然成为法学界讨论的一个焦点，但中国的宪法审查（宪法监督）制度尚未发挥其应有的功能。在奥地利，以凯尔森的法学理论为基础而设立的世界上第一个宪法法院较好地履行了宪法审查和保障宪法的职能。为更好地理解宪法法院所发挥的职能及其历史传统，我们有必要回溯和反思汉斯·凯尔森的宪法审查理论及其作为宪法法院法官所进行的宪法实践活动。。。。。。