《政法论坛》2021年第5期
发布日期：2021-09-07 来源：北大法律信息网公众号
8.在变革社会中赓续传统：“《现行律》民事有效部分”考实10.经验法则的刑事适用模式：表述、样态与程序指引12.“法律限制国家如何可能”：莱昂·狄骥法学思想的理论脉络与方法变迁内容提要：随着人类社会开始迈入人工智能时代，人工智能在司法实践中的运用逐步显现。在域外，COMPAS等AI裁判在一些边缘性司法决策活动中崭露头角。在我国，人工智能在审判决策环节的运用虽然尚未得见，但辅助性使用已现端倪。从整体而言，无论是域外还是国内，由于社会认同、技术发展与司法伦理等多重障碍，AI法官的运用在中短期内都较难全面、深刻地推行。从长远来看，AI法官的运用前景如何仍然具有不确定性，取决于诸多因素，包括社会对人工智能的合理预期与认同、从数据和算法层面切实推动司法人工智能技术发展、适配的司法伦理规则构建等。内容提要：如同世界贸易组织协定，大多数自由贸易协定都设有安全例外条款，这些条款与一般例外条款及电子商务或数字贸易章节中的数据跨境流动限制条款一道形成了对数据跨境流动的限制依据。特别是国家安全例外规定，对数据的跨境流动有可能形成较大限制。国家安全例外中的“信息”，若包括个人信息，则有可能对数据跨境流动产生较大影响。此外，在电子商务或数字贸易章节中本身就有例外条款的前提下，再有一般例外和安全例外的选择适用，就会对数据跨境流动产生更大限制效果。关键词：自由贸易协定；一般例外；国家安全例外；个人信息；数据跨境流动内容提要：算法决策权的异化使得决策的初衷为技术权力所干扰，决策权强力扩张、权力制衡机制失灵、个人自由与权利受到侵蚀。对此，应将算法决策权与个人权利的新型动态平衡作为矫正权力异化的规制目标，一方面尽快采取即时矫正措施：从决策权让渡规则、决策能力相当性评测和正当程序原则三个层面搭建束状权力结构，分别对决策的范围、主体和程序做出限制；另一方面扩充权利版图以对异化进行长效矫正：在数据相关权利和算法解释权之外，为系统控制者和决策相对人配置用以制衡算法决策权的免受自动化决策权、有意义的人工控制权和事后的人工审核权，进而从根本上扭转算法决策权异化局面，重建新型平衡机制，促进算法走向正义。关键词：算法决策；决策权异化；权力与权利平衡；算法规制内容提要：法秩序统一性原理主要在限定处罚的意义上有其存在价值，即在其他部门法上合法的行为，不应当作为刑法处罚的对象。理论上不能一提到法秩序统一性就简单地得出刑法必须从属于前置法的结论。从实践视角看，就入罪而言，行政违法、民事违法仅能够对客观构成要件符合性的判断提供一定支撑。顾及前置法的违法性，绝不等于前置法能够起到对刑事犯罪认定的“定性”作用，行政犯以及传统财产犯罪均与对应的违法行为之间存在质的差异。对客观违法性有决定性影响的法益侵害性及从法秩序整体出发的阻却违法判断，都是实质判断。行为虽然违反行政法或其他部门法，但在刑法上具有正当性的情形很多。刑法从属于前置法这种“僵硬的违法一元论”在认定具体犯罪时不仅没有实质意义，反而可能存在人为扩大处罚范围的危险。如果要坚持违法性判断的实质性，关注刑法独特的规范目的，实现法益保护的刑法辅助性，就需要承认刑法所固有的违法性判断。既然其他部门法的违法性与刑事违法性之间存在质的差别，就不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法的判断根据，而应当肯定有别于前置法违法性的独立判断，以有效抑制司法实践中随时可能滋长的处罚冲动。关键词：法秩序统一性；刑事违法性；僵硬的违法一元论；违法相对论；刑法所固有的违法性内容提要：违反《民法典》所规定的诚信原则、守法与公序良俗原则，或者是损害抽象的社会秩序、一般的公共利益的行为，都不足以奠定诈骗罪的处罚基础。诈骗罪是侵害个人法益犯罪中的财产犯罪，只有欺诈行为导致他人财产损害的，才可能构成该罪。骗取不法原因给付物的场合应该肯定诈骗罪，通过欺骗手段逃避税款的场合因特别法条的存在而不按照诈骗罪处理，以欺骗方式谋得公职或其他职位的，因难以肯定财产损害而一般不成立诈骗罪。在经济财产说和刑法独立性思想下理解诈骗罪的成立范围具有重要意义；同时，在理解诈骗罪的法益侵害时，不应忽视其“欺诈犯罪”的属性，尽管与社会秩序、社会信赖等抽象内容无关，但诈骗罪的保护法益中存在体现其欺诈特性的内容，值得挖掘。关键词：社会信赖；法律秩序与公序良俗；骗取职位；骗取税款；保护法益内容提要：从我国公司法文本看，公司股东会与董事会各有自己的专属权力，采取的是职权法定主义，并不是通说所主张的股东会中心主义。职权法定主义造成司法实践的诸多难题。要解决这些难题，需要回归到问题的原点—公司权力的归属。鉴于公司治理规制的复杂性，应采取“常态+”的坐标理论进行立法。公司权力归属于董事会是公司治理的常态，是公司法的心脏条款，应该围绕董事的职权、义务、责任、免责与商事判断规则等展开详细立法。以此作为定位的中心，利用例外的立法技术来规范公司股东会的职权。公司权力归属于股东会的极端情形是废除董事会，只设股东会。董事会权力是由一系列性质各异的权力组成的权力群，可以向下转授经理人来行使公司的经营管理权力，但是董事会依然对其行使指导与监督的权力。我国公司法的经理制度与现实社会存在严重的脱节，应该重构经理人制度。关键词：公司权力；职权法定主义；股东会；董事会；经理内容提要：公司的主要目的是追求股东价值最大化。股东中心主义的法理基础源于公司营利性、股权资本、剩余索取权和人民主权思想。重新认识并坚持发展股东中心主义有助于建设股东友好型社会，促进公司可持续发展。公司治理权源于股东，股东剩余索取权的实现离不开公司终极控制权。但是，除非法律另有特别规定且获全体债权人同意，股东角色不能由剩余索取权人转变为优于债权人受偿的特权债权人。建议《公司法》专章规定股权保护，坚持和完善股东会作为公司权力机构的制度设计。为预防公司自治失灵或异化，建议《公司法》导入闭锁型公司的司法强制分红制度及公众公司的法定强制分红和审计制度。既然股东选任董事、监事，董监高就应实现股东价值的最大化。公司社会责任与股东中心主义和而不同，相辅相成。要遏制董监高既不对股东利益负责，也不对利益相关者负责的双重道德风险。裁判者应确立股东中心主义裁判理念，健全股东友好型救济体系。关键词：股东中心；剩余索取权；强制分红；公司治理；公司终极控制权8.在变革社会中赓续传统：“《现行律》民事有效部分”考实内容提要：清末民初的法政变革中，由清末修律至预备立宪再至辛亥起事，传统中国法制以加速度的方式迅速被现代法政体制整体性的取代。作为最后一部中国传统法典的《钦定大清现行刑律》，在清末虽未能实现“过渡之用”，却在北洋时期开出了“《现行律》民事有效部分”之果。其间虽有北洋时期政权动荡的因素，更是临时参议员与民初大理院的推事们主动选择的结果。这一看似保守的选择，有效地避免了因民事法律的全盘继受可能带来的社会生活自身的动荡，使得传统中国社会的人伦底蕴得以部分留存，也使得新式司法体制本身更易为尚未完成转型的传统社会所接纳。待得社会本身日益演化，新法的实施也就水到渠成了。“《现行律》民事有效部分”实为近代法律史上于变革社会中赓续传统法制最重要的范本。关键词：“《现行律》民事有效部分”；法律传统；民事法源；司法技术作者：姜涛（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院）内容提要：生物刑法当前为环境刑法所涵摄，属于环境刑法的子系统。把生物刑法与环境刑法混同，会导致体系不能兼容、结构不能并存、功能无法体现、罪责标准混淆问题。生物安全法益是包含“国家安全、公共安全、个体安全”的三层结构，属于极端重要法益，环境安全并不涉及国家安全，两者对公共安全、个体安全的威胁程度也不同。就生物安全风险而言，国家不再单纯是以超然被害者的治理者出现，同时也是最大的受害者。生物刑法需要从环境刑法中分离，发展并提倡生物刑法。生物刑法应当纳入专门刑法，立法机关可考虑整合刑法中的生物犯罪，在危害公共安全罪下增设“危害生物安全罪”专节，把生物犯罪从环境犯罪中分离出来，并结合新型生物安全风险增设新型危及生物安全的犯罪。关键词：生物刑法；环境刑法；生物安全；生物安全法益；预防性刑法10.经验法则的刑事适用模式：表述、样态与程序指引内容提要：刑事司法领域中经验法则的适用对于事实认定发挥着重要作用。刑事诉讼中为保障经验法则的实体功能发挥，需要对其程序价值展开探讨。以法院裁判文书为考察样本，实证分析发现，经验法则的刑事适用模式存在三种异化样态：公诉方少用、审判方慎用和辩护方误用。从理念层面观察，这与证据分布样态下的距离偏差、裁判文书制作中的说理缺失和有效辩护语境里的目标异化不无关系。聚焦经验法则刑事程序价值，从实质对等、论证公开以及程序制裁等价值资源中汲取营养，进而激活经验法则刑事适用模式持续发展因子并努力抵近司法公正。关键词：刑事司法；经验法则；适用模式；程序价值；司法公正内容提要：在结构上，让与担保发挥的是自益信托效力，债权人获得了比其需要的担保权更多的完整性权利，而且当事人通过担保约定将债权人获得的所有权限定在担保目的之上。《民法典担保解释》第68条没有认清让与担保的信托本质，将担保约定的规则法定化，动摇了让与担保的基础。为了解决隐形担保的问题，《民法典担保解释》第68条特别规定在让与担保公示的前提下，让与担保才具有优先受偿效力。但反思之下，动产担保物权情况下的占有公示只能起到消极公示的目的，而在现代商业社会、当事人可以获得担保信息的情况下，占有的公示功能并非必要。进而，动产让与担保登记方式，既起不到公示作用，也无必要。所以，无论让与担保是否公示，债权人获得的均是真正所有权。《民法典担保解释》第68条第1款第2句只是物权化了担保约定中的变价效力。在让与担保实现时，应适用登记对抗效力规则以及《民法典》第414条的规则。由于债权人获得的是所有权，流质约定的内容通常不会是“债务人不履行债务的，担保物所有权归属于债务人”，而是溢价回购等形式，对于流质约款的效力，可以类推适用《民法典》第428条。关键词：让与担保；所有权让与；占有改定；让与担保的登记；流质12.“法律限制国家如何可能”：莱昂·狄骥法学思想的理论脉络与方法变迁内容提要：在我国学界的研究视野下，莱昂·狄骥一直被视为将社会学方法引入法学、创设社会连带主义法学派的代表性人物。在公法学体系中，狄骥打破了卢梭以降的“人民主权”学说，在国家和个人中间构造了缓和价值冲突的“社会”，平衡自由主义与集体主义的冲突。狄骥从社会连带事实中发现“客观法”，并在法社会学方法变迁中重新定义“国家”：从“有机主义的神经中枢”走向“社会连带的具体事物”。狄骥将“客观法”确立为国家行为正当化之外部基准，并以三个具体制度为着力点延伸其国家理论的实践关照：加强立法合宪性审查、扩大公众参与以及改革议会组织。重返狄骥国家学说对我国当下国家治理去中心化、公法诉讼的功能设定以及在法律体系中如何安放事实等理论和实践问题均有启发。内容提要：应急对口援助作为中国特色的区域援助政策，表现为援助方和受援方之间在人、财、物等资源的横向流动或转移，其本质属于典型的区际援助关系。目前，我国区际应急援助的启动以央地“命令与服从”垂直治理为运作框架，强调通过政治性安排实现援助政策目标。这种行动在实践中缺乏制度性和法理性依据，其激励逻辑与运作框架忽略了区域间共同行动的内生动力和明确的权利义务分配，存在援助的被动性和不可持续性的问题。需要重塑动力机制，建立一套基于合作的、而非完全依赖政治动员的区际援助自动触发机制，通过制度创新实现单向度无偿援助关系向区际合作关系的转变。进而在《突发事件应对法》框架下形成有利于今后可复制和具有普适性的区际应急援助制度规则，将具有强烈行政指令色彩的应急对口援助政策纳入法治轨道，才能克服工具主义倾向，使区际应急援助获得可持续的生命力。关键词：区际应急援助；动力转换；突发事件应对法；制度规范作者：何志鹏（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）内容提要：中国倡导、规划、推进的涉外法治思维和工作是法治理念、法治体系在国家涉外工作中的投射，与国内法治、国际法治既有密切的联系，也有着立场和外延上的界分。涉外法治是国家在开放发展的过程中推进法治的涉外拓展，也表征着涉外关系的规范导向、法治转型；体现着本土法治的国际影响，也包含着国际法治的本土适应。涉外法治是国家治理能力和治理体系改进的一部分，是国内法治在国家开放发展程度和规模成熟完善后的必然延伸，也是国家法治文明进步与国际事务融合的必然要求。涉外法治拓展了国家法治完善的地域与事项，为维护国家利益营造了法律环境，为改进全球治理、塑造国家形象添加了积极因素，为国际法治的健康发展打下了基础。关键词：涉外法治；国内法治；国际法治；开放发展；规范导向
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