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《清华法学》2010年第3期
发布日期:2010-06-20 来源:本站原创  作者:佚名

【刊首语】

市场自由与市场秩序

【专 论】

《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施 杨立新

论交通肇事罪的自首 张明楷

【论 文】

美国先占优先权制度研究 王小军 陈吉宁

证券行政责任重述与完善 周友苏

【观察与思考】

中国法官的形象塑造——关于“陈燕萍工作法”的思考

【专 题】

涉外民事法律适用法的立法

国际私法上的特征性给付方法:规则还是原则?

——为涉外民事法律适用法的立法而作的法理学思考 徐冬根

法律适用规则的强制性抑或选择性

——我国涉外民事法律适用法的立法选择

涉外民事法律适用法的立法思考 陈卫佐

【论 评】

英美刑事证明标准的理性基础——以“盖然性”思想解读为中心

论案外人异议之诉的程序构造 百晓锋

人民调解解纷数量为何下降?——超越已有理路的新论说

【外国法理论与制度】

国际货物销售合同中的不可抗力和艰难情势 [德)英格博格·施文策尔 杨娟

【摘要】

《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施 杨立新

《消费者权益保护法》第49条规定惩罚性赔偿责任制度是成功的,但其适用范围仅限制于商品欺诈和服务欺诈的违约责任,不包括侵权责任, 同时确定最高限额为价金的一倍,都存在缺陷。《侵权责任法》和《食品安全法》规定了恶意产品损害责任的惩罚性赔偿责任制度,也存在部分问题。修订《消法》,应当借鉴美国惩罚性赔偿责任和我国台湾地区《消费者伊护法》规定惩罚性赔偿金的经验,结合我国实际情况,建立保护消费者权益的惩罚性赔偿责任制度。

关键词 惩罚性赔偿 补偿性赔偿 侵权责任 违约责任 完善措施

论交通肇事罪的自首 张明楷

刑法总则关于自首的规定,适用于交通肇事罪;履行《道路交通安全法》第70条规定的行政义务,不等于自首,但只要符合自首条件,就应认定为自首;将交通肇事后符合自首条件的行为认定为自首,既未重复评价,也符合罪刑相适应原则,还有利于保护被害人的法益。罪刑法定原则决定了司法机关不能限制自首制度的适用。

关键词 交通肇事 交通肇事罪 自首

美国先占优先权制度研究 王小军 陈吉宁

先占优先权主要适用于美国西部,它依据“先占优先原则”确立用水权, 即“先占用水体并将其投入有益使用者优先享有用水权”。先占优先权与用水的优先级别存在很大差别,它包括主体、先占时间的确定、 占用、客体以及优先权等五项要素。先占优先权可因抛弃、没收和时效原因而丧失。

关键词 先占优先权 水权 用水优先级别 要素

证券行政责任重述与完善 周友苏

要: 新《证券法》增设证券民事责任条款以图摆脱其重公法、抑私权的诟病,但由于证券市场的特殊性,证券违法行为的隐蔽性、专业性、多发性和复杂性, 以及证券法与民事诉讼法之间立法理念的抵牾和制度失洽,证券民事责任的实现面临困境甚至裹足难行。重达证券行政责任.从而理性认识其作为证券法本位责任的地位和功能,并通过发挥行政责任和民事责任的协同作用、提升证券执法机关的法律地位、降低惩处证券行政违法行为的证明标准和探索构建证券行政执法和解制度, 改进和完善证券行政责任实现机制, 凸显其对于强化证券市场监管、遏制和预防证券违法行为具有重大的理论和实践意义。

关键词 行政责任 本法责任 实现机制 证券法

中国法官的形象塑造——关于“陈燕萍工作法”的思考

本文改变了目前流行的优秀法官是好人的阅读方式。在开阔的制度和社会背景中考察、分析和理解陈燕萍法官及其司法经验和方法,本文更多关注其对于当代中国司法、法治和社会发展具有的一般意义并加以适度的意义限定,对这一过程中可能、 已经或必然出现的问题的启示和预告,力求从中开掘出某些非个人性的, 因此更具普遍意义的法治因素。针对中国司法职业化和专业化的社会现实,本文强调中国司法必须在某些方面超越其自改革开放以来自我塑造的司法形象。

关键词 陈燕萍 法官形象 司法职业 社会变迁

国际私法上的特征性给付方法:规则还是原则?

——为涉外民事法律适用法的立法而作的法理学思考 徐冬根

摘要 特征性给付方法是在涉外合同当事人未选择合同准据法时,根据合同之债的特征性给付行为的属性确定合同准据法的一种国际私法方法。特征性给付方法首先表现为确定涉外民商事法律关系准据法的法律适用规则,其次表观为确定涉外民商事法律关系准据法的例外原则,是法律适用规则与原则的统一。特征性给付规则与原则在国际私法立法上的结合,体现了两大法系严格规则主义和自由裁量主义价值观的逐步融合。未来的《中华人民共和国涉外民事法律适用法》应以特征性给付规则的方式就各类合同准据法的确定做出具体的规定, 同时吸纳特征性给付例外原则, 以体观法律确定性与灵活性的协调,法律适用规则与原则的统一。

关键词 特征性给付 规则 原则 法律适用规范 立法

法律适用规则的强制性抑或选择性

——我国涉外民事法律适用法的立法选择

摘 要 在《中华人民共和国涉外民事法律适用法》的制定过程中,如何界定法律适用规则的效力是一个有争议的问题。大陆法国家的一些学者受到英美法系诉讼制度的影响,主张法律适用规则是选择性适用规范,除当事人主动要求适用外,不得由法官依职权主动予以适用。我国现行法律和司法解释要求法官必须依照中国法律适用规则的指定确定涉外民事法律关系的准据法。但在晚近的实践中,我国法官经常采用类似于选择性冲突法理论的做法。近年来的民事司法审判制度改革借鉴了西方国家的当事人主义诉讼模式,适当减少法官对审判程序的干预,扩大当事人对案件的自主权。本女认为,应构建一种当事人主义和法官释明义务相结合的法律适用规则的适用模式, 以完善我国的涉外民事审判制度。

关键词 法律适用规则 强制性适用 选择性适用 协同主义

涉外民事法律适用法的立法思考 陈卫佐

《侵权责任法》通过后,立法重点已转移到《涉外民事法律适用法》的制定上来。本文阐述了改革现有冲突规则的必要性,并对涉外民事法律适用法的立法目标、指导原则与思想、立法内容、立法技术和方法进行了前瞻性的探讨。本文认为涉外民事法律适用法的制定应以系统化、现代化、科学性和必要的开放性为目标,应以最密切联系原则、 当事人意思自治原则、当事人之间公平的实观与利益的兼顾、国内外法律体系的平等对待以及较弱方当事人的保护为指导原则与思想, 同时,应恰当地运用比较法方法和立法技术。

关键词 涉外 民事 冲突规则 立法

英美刑事证明标准的理性基础——以“盖然性”思想解读为中心

英美刑事证明标准最终以“排除合理怀疑”证据规则面目出现, 它的思想源于在15 16世纪自然科学取得巨大成就的情况下,人类在面对“上帝”是否存在或者面对“未知”事实的理性探知过程中,所保持的巨大理论热情和对于种种“盖然性” 问题的不懈思考。这其中,从17世纪末到18世纪中期,英国的神学、经验哲学和法学思想的交织,对于英国刑事审判15世纪中期出现的法律“盖然性”问题的解答,具有决定性影响。经验哲学家洛克对于刑事证明标准的盖然性分级思想是其中的佼佼者。“排除合理怀疑”对案件事实认定有正面意义,它的实质内容应当以法治信仰作为中心词,它的作用条件需要制度来保证,它的具体操作需要参照对案件调查结果的“心理描述”状态谱系,它的功能发挥需要经验理性方法,它的思想值得我国借鉴。

关键词 证明标准 排除合理怀疑 盖然性

论案外人异议之诉的程序构造 百晓锋

《民事诉讼法》第204条和司法解释虽然对案外人异议之诉制度进行了规定,但这些规定过于简单,并没有完全解决实务中所遇到的问题。本文主要从案外人异议之诉的原告、诉讼要件、诉讼请求和判决主文的塑造方面,对案外人异议之诉的构造进行讨论,提出不宜将担保物权人和承租人等对执行标的享有实益的债权人排斥在案外人异议和案外人异议之诉之外、现行立法将案外人异议前置并非完全没有意义、案外人异议之诉属于诉讼法上的形成之诉,其诉讼请求和判决主文应围绕强制执行合法性展开等观点。

关键词 案外人异议之诉 案外人异议前置 诉讼法上的形成之诉说

人民调解解纷数量为何下降?——超越已有理路的新论说

1991年起,人民调解的解纷数量逐年下降。对此现象,学界的解释几乎都集中于其他解纷机制的分流.定量分析表明, 民事诉讼在1997年以前分流了人民调解的部分纠纷,但此后这种分流日趋减弱,基层法律服务所没有起到分流作用, 公安机关分流寸部分特定纠纷,但没有实质性地影响人民调解。人民调解解纷数量下降的原因可能要从纠纷形态变化的角度解释, 即纠纷形态本身随着社会的转型而发生了变化,适合人民调解解决的纠纷减少。这种新的解释能够得到现有资料的印证,也能让我们重新认识“人民调解解纷功能弱化” 的已有判断,还能启发我们思考国家纠纷解决机制供给的宏观战略。

关键词 人民调解 解纷数量 分流机制 社会转型 纠纷形态

国际货物销合同中的不可抗力和艰难情势

[]英格博格·施文策尔 杨娟

本文解析了不可抗力和艰难情势这两个概念。首先对概念产生的历史背景和不同的国内法,如法国、德国和荷兰对其处理的模式进行了简要的概述。接着考察在《联合国国际货物销售合同公约》 中,虽然没有出现不可抗力和艰难情势的条文,却包含与之具有相同功效的规定。本文接着还论述了在国际货物销售合同中免责的条件,最后阐明不可抗力和艰难情势的法律后果。

关键词 不可抗力 艰难情势 情势变更 免责

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