判例法中的理性与命令 [美] 朗L·富勒著 张平 陈晨译

可登记财产利益的交易自由

——从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线

苏永钦

[摘 要] 刻意把债法和物法放在对立面的传统民法典体例，形成了许多似是而非的逻辑，把财产法的释义学弄得没有必要的复杂。因此在检讨物权法定原则的立法政策之前，有必要再一次厘清限制物权的“关系权”本质。至于法定还是自由，比较有说服力的讨论恐怕也只有成本效益的分析，这部分同样需要对一些很基本的观念先有共识，才不至于沦为各说各话，本文即接续过去两度提出的经济分析观点，参考后来的一些文章，再作一点补充。台湾的立法者已经采取了行动，在不动产所有权上交易者已经可以依其需要自由建立对世性的财产关系，大陆因为土地迄未开放私有，使得这个问题的讨论变得格外复杂，必须从社会主义市场经济体制的语境，重新检视物权的性质，并验证自由化的成本效益，本文也尝试在极有限的信息基础上，作一些最初步的探讨。

[关键词] 物权法定原则 关系权 成本的内化 交易标准化

法治国作为和谐社会的理论基础

许育典

[摘 要] 和谐是人类社会发展的最终目标，但是，对于什么是和谐却存在着不同的理解。不可否认地，从不同的学术背景出发，会形成对和谐社会的不同理解。尽管学者间对和谐社会要素的认定不同，然而，大多数的学者皆认为：和谐社会是一个以人为本的社会、是一个可持续发展的社会、是一个大多数人能够分享改革发展成果的社会。更确切地说，和谐社会必须以人为基本要素，实行机会均等，进而形成自行解决冲突的机制。其实，为了达成这个目标，法治是必然的要求。具体来说，以法律与制度来调节和保障社会活动，是“和谐社会”的内在要求。因为一个社会不可能没有冲突、不可能没有裂痕，好的社会在于不断用自己的法律制度化解冲突、弥合裂痕。整体而言，由于法治国是要求一个以人民为本的国家，而这也与和谐社会的目标不谋而合，皆是以人的自我实现为核心思考。因此，法治国相关的原则型塑，将形成支撑和谐社会的基础。

[关键词]法治国 和谐社会 自我实现 多元社会

实质自由与文明相容人权观

郭春镇

[摘要]文明相容人权观是一种既能尊重不同国家与地区对人权基于自身政治、经济和文化根基等文明元素的不同理解，又能够在达成基本共识后形成的人权观。实质自由为这种文明相容人权观的实现提供了一种可资参考的途径，而文明相容人权观为实质自由的实现提供了发展空间。实质自由与文明相容人权观是中国在国际社会的文明交往中应厉行的原则，是立足自身、为世界文明与人权理论与实践的发展而有所作为的方向。

[关键词]实质自由 文明相容人权观 人性尊严

董康与近代中国立法

华友根

[摘 要] 董康是中国近代法制史上的一位重要人物。无论是清末修律时宪法、民法、刑法、民刑诉讼法的修定，还是北洋政府时期的两次刑法修正案，董康都参与其中起到了重要的作用。在这些立法活动和后来对南京国民政府民刑立法的评论中，董康既注重民情，又重视世界先进法理的立法思想得到了集中体现。

[关键词]董康 近代 立法活动 法律思想

高丽律辑佚与复原及其所反映之时代

张春海

[摘 要] 高丽律的亡佚给研究工作带来了巨大的障碍。本文在对现存高丽史料进行排比、分析的基础上，对高丽律进行了辑佚与复原。辑佚律文反映的是成宗制律之后，武人执政之前律典的情况。而复原律文反映的是武人执政以后修改过的律典的情况，对法典内容做了重大改动，故而与《刑法志》序言提示的结构不合。

[关键词] 高丽律 唐律 辑佚 复原

论明清时期徽州地区司法官的思维特点及其影响

丁国锋

[摘要] 明清时期徽州司法官在审判中形成的思维特点是由徽州独特的地理特征和人文环境决定的，在徽州健讼之风驱使下，司法官逐渐在审判实践中形成自身独特的思维特点。追求个案实质的公平和正义乃为其形成的根本原因。明清徽州司法官的思维特点主要表现为：凸显了循情调处的审案方式；赋予了乡规民约的法律效力和教化之功；注重对健讼之风的合理平抑；倾向于重私权而轻公权四个方面。明清徽州司法官思维特点的产生有着深层次的原因。明清徽州司法官的思维特点对社会和谐建设产生了重要影响。

[关键词] 徽州 司法官 思维特点 明清时期

社会公权力的司法救济与民间化

——以公私法域交融背景下的足球协会为研究个案

冯之东

[摘 要]公私法域的交融渗透已是不容回避的法治现实。欧陆的实践已经证明，在此背景下的社会公权力主体如欲驶入良性发展轨道，司法权的适度介入成为其必要条件。我们只有借鉴域外成功经验，在尊重公私法域独立价值的同时，打破二者绝然对立的传统桎梏，消除司法救济在此领域的灰色地带，积极实现法治框架下以足协为代表的中国社会公权力主体的民间化，方能达致法治和自治之间的平衡。

[关键词] 公私法域交融 社会公权力 司法权 足协 民间化

环境纠纷行政解决机制的实证研究

——以S县环境监察大队为主要考察对象

冯露

[摘要] 一直以来，环境纠纷的行政解决机制都未引起学界的足够关注。调查发现，环境监察部门解决了社会生活中绝大多数的环境纠纷，且效果较好。进一步的实证分析显示，环境监察人员在纠纷解决中更喜欢采用行政命令或处罚方式，而非法定的调解，这与纠纷性质、受害人诉求、工作量与工作重心等一系列因素有关；环境纠纷的行政解决机制在实践中呈现出依附性、封闭性、状况性和决定性的典型特征。为使这一机制运作更加顺畅，可行的改革措施是填补立法空白，设置相对独立的纠纷解决机构，增加程序公开性和调解方式的运用，增强环境监测在纠纷解决中的运用以及区别对待纠纷解决结果的效力。

[关键词] 环境纠纷 环境监察部门 行政命令 行政处罚 调解

高校学生处分中的参与研究

王建富

[摘 要]参与的核心含义在于公民通过一定的方式和途径，影响决策和公共生活，它本质上是公民权利的实现。作为当前在中国兴起的“新公共运动”的核心，参与不论是在国家的宏观政治生活中，还是在微观的行政过程中，都被理解为健全国家民主制度、提升公共生活民主性和公共性的重要途径。因此，参与的权利实现功能，在我国备受关注的公共生活领域——高等教育方面值得期待。作为一种公民权利实现方式和合法性补强的手段，参与为我们重新审视高校学生处分打开了一扇窗口。

[关键词]高校学生处分 参与 运作

股东代表诉讼的规则架构

张国平

[摘 要] 股东直接诉讼中的问题和一般民事诉讼相似，但股东代表诉讼是一项特殊的制度构建。我国《公司法》第152条规定的股东代表诉讼，将我国小股东保护的法制提高到一个新高度。但股东代表诉讼是一项复杂的制度构建，上述法条和成熟的制度还有很大距离。文章从主体、限制和程序三个方面对股东代表诉讼制度的规则架构进行了分析，使其成为一项切实可行的法律制度。

[关键词] 股东 股东代表诉讼 规则

我国知识产权保险制度之构建

李 华

[摘要] 在知识经济时代，科技创新能力成为国家竞争力的主要表现。企业在进行科技创新的过程中，因知识产权而发生纠纷的情形时有发生。如何防范知识产权实施中的风险，成为企业进行科技创新中需要考虑的问题。知识产权保险是知识产权与保险的结合，通过保险的机制，把企业在经营过程中所面临的知识产权风险转嫁出去。美国的知识产权保险制度较为发达，已经形成较为规范的市场。我国企业在发展中同样也面临着因知识产权纠纷而产生的风险。我国知识产权保险的构建，应结合我国的实际情况，优先发展专利侵权保险，在此基础上发展综合性的知识产权保险。通过保险费率的核算，避免保单内容设计的复杂化，以利于我国知识产权保险市场的建立和发展。

[关键词]知识产权 保险 制度嫁接 制度构建

媒体视角下的黑社会组织六十年

邱格屏

[摘 要] 过去的60年中，黑社会组织在中国经历了从隐匿到现身再到高调出场的三个阶段，这一点从媒体对于黑社会组织犯罪的报道中可以一目了然。改革开放前的30年间，黑社会基本上销声匿迹，此后至1997年《刑法》出台，黑社会日渐引起人们的关注，进入21世纪，黑社会组织也逐渐从幕后走到台前，在商界和官场寻找机会。

[关键词] 媒体 黑社会 黑社会性质组织

侦查到案制度之理论建构

——从阶段论角度的展开

马静华

[摘 要] 对于侦查到案制度，无论是个别化研究还是整体性研究，均将研究对象限定为到案措施本身，从而在一种辅助意义上理解到案措施的功能。阶段论研究更具有理论价值和实践意义。我国的侦查到案是侦查程序的“中间阶段”，现代法治国家则多为“终结阶段”，它们的共同特征是，到案阶段以确认或排除侦查对象的犯罪嫌疑为基本功能，而到案功能的实现以短暂限制嫌疑人的人身自由为基本手段。从阶段论角度，侦查到案制度包括到案措施制度、到案羁留制度和案件处理制度

[关键词] 侦查到案 诉讼阶段 制度体系

程序与实体关系的话语变迁

——以中国“民事法”为中心

霍海红

[摘 要] 新中国以来，民事法领域的程序与实体关系经历了“主从论”、“独立论”和“互动论”的话语变迁。这种话语变迁折射出中国语境中程序与实体关系的时代特征、观念转型、制度基础和发展方向。

[关键词] 实体 程序 话语 民事法

自主合并抑或强制合并？

——追问强制追加当事人之正当性

严仁群

[摘 要] 民诉法上的强制追加当事人制度以及实务对该制度的扩张性使用，架空了某些实体规范，并在相当程度上消解了处分原则。其正当性存在严重缺失。其一，未设置广泛的自主合并的途径。其二，强制合并的范围过宽。其三，没有采用强制程度较低的合并方式。应该扩大普通共同诉讼的范围、准许第三人之诉、严格控制强制合并的范围，实行间接强制和模糊强制，如此方可弥补正当性之缺失。

[关键词] 当事人 强制合并 自主合并 间接强制 模糊强制

试述早期英格兰国王司法管辖权的扩张

曹恒民

[摘要] 早期英格兰国王司法管辖权的扩张是我们进一步了解早期英格兰国王法院体系建立、法律职业阶层兴起乃至普通法形成的前提和基础。本文将早期英格兰国王司法管辖权的扩张首先放进中世纪封建主义的框架进行分析，得出其“分散性”、“多元性”的根源所在。进而通过对英格兰盎格鲁撒克逊时期、诺曼王朝时期和亨利二世时期的历史描述，具体指明国王司法管辖权扩张的理论基础、具体措施及其意义。

[关键词]国王司法管辖权 诺曼王朝时期 亨利二世时期

宪政民主制：支撑英国市场经济生成的制度根基

——以产权、市场、公共财政的发展为考察线索

魏建国

[摘要] 市场经济的形成史并不是纯粹的经济史，它还是一定制度条件下的产物。近代英国市场经济的形成过程中，产权、市场、公共财政的确立构成了其制度变迁关键环节。英国自中世纪以来所坚守的宪政传统有利于私人产权保障和交换经济的发展。近代早期，英国国王“特许权”的废除标志着市场公平竞争机制在英国的确立。市场经济需要私人产权和市场公平竞争机制，但同时也需要公共财政以弥补市场交换无法提供公共服务的不足，17世纪末英国通过代议制民主完成了公共财政建构。作为英国市场经济形成的基本线索，英国通过宪政传统保障了市民社会与政治国家适度分离，通过代议制民主促成了市民社会与政治国家必要合作，而两者相互平衡互补所形成的宪政民主制，构成了支撑近代英国市场经济生成的制度根基。

[关键词] 英国　产权　公共财政　宪政民主制

浅析美国最高法院宪法裁决中的平衡解释模式

——由“赫勒案”谈起

江振春 任东来

[摘要] 平衡是美国联邦最高法院一直所采用的一种解释模式。这一解释模式大体经历了三个时期：早期平衡的司法实践；20世纪初平衡理论的形成；1937年后，平衡解释模式的勃兴。平衡解释已经大量运用于宪法商业条款、第一修正案、第十四修正案和隐私权等相关宪法诉讼中，成为法律实用主义的重要组成部分，是宪法非原旨论解释模式的重要代表，是诠释“活的宪法”的重要理论工具。在2008年的“赫勒案”的异议中，大法官布雷耶再次使用了利益平衡的分析方法，将其进一步扩大到宪法第二修正案领域。

[关键词] “赫勒案” 平衡原则 布雷耶 宪法解释 美国最高法院

美国最高法院判决中的异议

胡晓进

[摘 要]异议是美国最高法院判决书的重要组成部分。本文以异议为主线，以多数意见为背景，在介绍美国最高法院历史上著名异议的基础上，分析异议产生的原因及其特征、作用，并旁及与之相关的民主宪政论、民主司法论；旨在说明，司法意见书中的异议体现的是一种和而不同、以理服人的法律理性与公平竞争精神。

[关键词] 美国最高法院 异议 民主宪政论 民主司法论

国外流域管理法律制度对我国的启示

俞树毅

[摘 要] 美国、法国、澳大利亚等国在流域管理立法与实践中积累了大量的经验，对于防治流域污染发挥了积极作用，以此为鉴，检视我国流域管理的法律制度，尽管《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国环境保护法》以及地方性流域管理法规等构成了我国流域管理的法律法规体系，其在实施流域管理方面发挥着重要作用。但囿于体制等原因，我国流域生态环境法律制度的科学性、综合系统性不强，甚至存在法律冲突和体制冲突现象。为此，应当以综合生态系统管理理念为指导重构我国流域管理立法，为流域内人与自然、社会的可持续发展提供法律保障。

[关键词]国外流域管理 流域管理立法 综合生态系统管理

契据交付：英美法中的“物权行为”

──历史的巧合还是生活的必然？

吴一鸣

[摘要] 根据英美法契据制度，契据交付中包含着明确的意思表示，这个意思表示以产权的直接移转为内容，并且契据交付独立于买卖合同而成为产权移转的基础和原因。因此，契据交付完全符合物权行为的构成要件。与德国法中的物权行为有所不同的是，契据交付既非无因，亦非有因，它与买卖合同之间的效力隔绝甚至要比无因原则更为彻底。这一事实反映了这样一个朴素的生活理念，即私权之变动应基于自由之意志。同时，无因性并非物权行为唯一可选的立法模式。

[关键词]契据交付 物权行为 英美财产法 无因性

晚清在华美国传教士与近代西方国际法的传入

——以伯驾为中心的考察

谭树林

[摘要]近代中西文化交流由于种种原因，外国传教士成为重要媒介。在近代西方国际法传入中国的过程中，晚清寓华美国传教士发挥了重要作用。本文以第一位来华医学传教士伯驾翻译国际法的活动为中心、兼及丁韪良，论述了寓华美国传教士对近代西方国际法传入中国所作的重要贡献及其对晚清外交和中国国际法学发展的影响。

[关键词]美国传教士 西方国际法 伯驾 丁韪良