【专题】——《民事诉讼法》修改：学者的声音

编者絮语 王亚新

《民事诉讼法》修订中的举证责任问题 李浩（南京师范大学法学院）

【摘要】：举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任,后者才是举证责任分配的对象。举证责任的分配主要是实体法问题。规定分配举证责任的基本原则对审判实务具有重要意义。对分配举证责任的原则,有在民法典中作出规定的,也有在《民事诉讼法典》中作出规定的,也有在法律中不作规定的。无论是否作出规定,均以"规范说"作为确立分配原则的理论依据。我国修订《民事诉讼法》时,可考虑一方面保留第64条第1款关于行为责任的规定,另一方面借鉴"规范说"增设分配结果责任的基本原则。

《民事诉讼法》修改与调解协议的司法审查 王亚新（清华大学法学院）

【摘要】：对调解协议进行司法确认的程序是本次民事诉讼立法修改的重点领域之一。本文考察的问题包括:从诉讼法学理论和相关的程序规范来看,对调解协议的效力进行司法确认的程序可以具有什么样的性质?这种确认与当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效而提起的诉讼以及其中包含的确认有何关系?当事人提起的与调解协议效力有关的诉讼都属于哪些诉讼类型、其诉讼标的是什么?不同类型的这些诉讼在实务中适用时可能会遇到什么样的问题?等等。在探究这些问题的基础上,本文对于民事诉讼立法如何就调解协议的司法审查加以规定也提出了建议。

民事诉调结合新模式的探索——以整合现行调解路径为基础

郭小冬（天津师范大学法学院）

【摘要】：在民事纠纷大调解的格局下,调解的种类繁多,主持调解的力量分散,实效性差。而人民调解作为一种诉讼外解决纠纷的主要方式,对于分流案件、缓解诉讼压力有着重要的意义。为了保证人民调解的长效发展,应当使之充分发挥自身的优势,使协议真正建立在当事人自愿的基础上。司法的优势在于法的运用,因此诉讼中的法院不宜采取说服教育的方式审理案件。对调解协议进行司法确认,既使人民调解获得了司法的支持,也体现了司法最终审查的权威地位。

论非讼法理在小额诉讼程序中的适用 刘敏（南京师范大学法学院）

【摘要】：按照传统的程序法理二元分离适用理论,小额诉讼程序应当适用诉讼法理。然而,小额诉讼程序完全适用诉讼法理,无法实现小额诉讼所追求的诉讼效率价值。在诉讼过程中,只有部分地适用非讼法理,才能达到简易、灵活、迅速、低成本解决小额纠纷的目的,从而实现小额诉讼的效率价值。因此,按照小额诉讼程序审理案件,在适用诉讼法理的同时,应当部分地适用非讼法理——职权探知主义之部分采用、直接言词原则之限制、公开原则之限制与排斥、自由证明之采用等。尽管小额诉讼程序中部分适用非讼法理,但也应当给予小额诉讼当事人一定的程序保障。

小额诉讼与程序分类 傅郁林（北京大学法学院）

【摘要】：小额诉讼程序的价值和目标,是为了弥补正式司法程序在便民诉讼方面的缺陷,而不是像我国法院期待的那样为了分流案件或分解司法压力。与西方问题不同的是,我国民事司法本来就是以简单的民事关系和传统民事纠纷为基础建立起来的以调解为重心、以职权主义为理念的诉讼程序,这些正是西方司法制度所不具备故而只能通过小额诉讼程序才能体现的重要特征。因此我国民事司法改革的总体方向是将适应市场体制和商事社会需求的专业化、规范化、体现处分权主义和辩论主义的普通程序从传统司法模式中分离,同时必须改变程序分类单一和改革目标单向的结构,因为这直接导致了目前简易程序的严重滥用并且民事司法改革方向无法确定。故须首先按照不同的价值目标对程序进行如下分类:实行一审终审制的非讼程序应适用于民法、公司法等实体法所规定的更大范围的非讼事件;实行职权主义和调解优先原则的家事诉讼程序应当独立建构,优化督促程序等商事速裁程序,并通过诉讼成本分担等制度杠杆抑制支付令异议;改变独任制(审判组织)与简易程序(诉讼程序)捆绑模式,以使简易程序与普通程序各自的价值目标和适用范围不受法官人手的影响而得以明确。

《民事诉讼法》修改的集约化图景 韩波（中国政法大学）

【摘要】：民事诉讼量在近年来的持续增长及其可能带来的负面效应是我国《民事诉讼法》修改要面对的基本前提。民事诉讼修法理念由"粗放"到"集约"的转型是民事诉讼修法成功的基本保障。诉讼模式架构由"一体化"格局转向"间隔型"格局、诉讼程序结构由"庭审过场型"双阶结构转向"庭审中心型"双阶结构是《民事诉讼法》集约化修改的两项基本作业。《民事诉讼法》经过集约化修改将勾勒程序效益最大化、审判岗位绩效最大化、司法产品社会接受度最大化的民事诉讼运行理想图景。

关于民事诉讼中缺席判决救济制度的立法思考 毕玉谦（国家法官学院）

【摘要】：近年来,我国审判实务上出现了许多的难点、疑点问题,缺席审判及其相应的救济制度便是其中之一。为了避免诉讼迟延或者使得诉讼在一无所获的情况下遭致终结,缺席判决是针对当事人所出现的缺席情形而不得不采取的一种裁判方式。它是在特别情况下冒着牺牲实体真实为代价而求得程序正义的一种换价模式。但是,由于审判上的情形纷繁复杂,不当的缺席判决也在所难免,因此,相关的司法救济制度就显得十分重要。在此方面,我国现行民事诉讼法尚存许多空白与缺陷,在修法工作已正式列入立法机关的议事日程之际,有必要对此加以探讨。

论我国民事地域管辖制度的完善——以《民事诉讼法》修改为背景展开

郭翔（北京师范大学法学院）

【摘要】：不同地方的法院在审判能力和审判效果上会有客观的差异,法律应当并且不得不在一定幅度内容忍这种差异的存在。人们应当结合案件的性质来考虑对这种差异的容忍度,这就是设置我国民事地域管辖制度时,作为支撑性的理念。按照这一理念,应当重新设置专属管辖制度,调整协议管辖制度,重新认识和表述一般地域管辖与特殊地域管辖制度。

【司法制度】

论动产占有的权利推定效力——以《德国民法典》第1006条为借鉴

庄加园 李昊（德国科隆大学;北京航空航天大学法学院;）

【摘要】：动产占有的推定效力更多地涉及占有人权利的证明责任与主张责任。由于权利推定的内容是权利或法律关系的状态,在实际上难以被推翻,因此德国通说舍弃了《德国民法典》第1006条的文义解释,而将该规范理解为法律上的事实推定。但若受益于推定效力的占有人对于占有取得原因保持沉默,势必会给推定相对人带来驳斥的困难,德国学说为保证诉讼当事人在占有推定情况下,依然享有同等的攻击防御机会,提出种种学说来修正这种对于推定相对人不利的诉讼状态。

简论香港特别行政区基本法对财产征用的规制 李纬华（清华大学法学院）

【摘要】：作为一部宪法性法律,《基本法》保护私有财产权,规制对财产的征用。具体调整财产征用的《基本法》第6条与第105条的含义如何,却有待研究。实证考察香港特别行政区法院对财产征用案件作出的相关判决表明,能够被占有与转让的、属于个人所有的才是这两条意义上的财产;征用是指政府对私有财产的取得,对私有财产施加限制一般不能构成对财产的征用,除非构成事实征用;依法征用是指征用必须已经被制定成法律或在法律中存在依据,并且法律本身必须具有可得性与精确性;"实际价值"作为补偿标准就是"等同原则"。同时,香港特别行政区法院在对财产征用案件作出的判决中尚未触及如下三个问题,即《基本法》第105条是否隐含"为了公共利益"条件、《基本法》第105条是否隐含着对私有财产的侵扰必须符合比例原则与《基本法》第105条是否隐含着对财产的征用必须符合比例原则。

【外国法研究】

日本低碳社会的核电依赖与法政策 田思源 （清华大学法学院）

【摘要】：为了实现《京都协议书》的温室排放目标和最终实现低碳社会的目标,日本将能源立国作为基本国策,注重发展原子能发电,以解决能源紧缺问题和减少二氧化碳排放,结果导致对核能发电的依赖。由于日本是个岛国,地震等自然灾害多发,使核电站集中建设带来的安全问题一直成为争议的焦点。市场经济下电力公司的民营化与确保社会公益事业安全性的国家干预,成为核电发展的矛盾所在。因地震引发的福岛核电站核泄漏事故可能成为日本核电发展的转折点。核电问题上的居民自治与信息公开的进步,核电站建设的暂时停滞与高端安全技术的发展,后京都时代全球温暖化对策的调整,核电危机的应急体系与管理机制的完善,都成为日本当前法政策的重要课题。而日本核危机对我国核电发展战略的影响以及我国相关立法的完善,也是我们需要检讨的课题。

《日本民法》之合同不履行

[日]中田裕康 张家瑜（;日本东京大学法学部;日本一桥大学;）

【摘要】：依照在19世纪末制定的日本民法,关于合同不履行向来有如下规则:在债务能够履行的场合,债权人可以主张强制履行、请求赔偿损害或者解除合同。在债务不能履行的场合,如债务人有归责事由,则作为损害赔偿及合同解除问题;否则,则作为风险负担问题。这套规则的前提在于,不问债权的发生原因,而按统一的规则处理;履行可能与否依社会交易观念判断;依债务人是否具有归责事由而区别对待。最近日本的学说对此提出批判,强调对因合同而发生的债权应重视当初合同的内容。目前在日本法务省设置的专门委员会正参照上述议论,审议日本民法(债权关系)的修改。