目 录
〔信守与省思：现行宪法颁布30周年纪念专题〕
认真对待我国宪法文本 韩大元·5·
宪法实施的概念与路径 张千帆·19·
政治宪法学视野中的“八二宪法” 高全喜·26·
我们应当怎样修改宪法
——兼论“政治宪法学”与“规范宪法学”修宪观的得失 莫纪宏·39·
〔专 论〕
我国民法立法的体系化与科学化问题 孙宪忠·46·
〔论 文〕
论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准
——评最高法院买卖合同司法解释第9、10条 程 啸·61·
超越雇佣合同与劳动合同规则
——家政工保护的立法理念与制度建构 谢增毅·71·
日本民事诉讼法上诚实信义原则之解读 陈 刚·81·
国际投资仲裁裁决执行中的国家豁免问题 黄世席·95·
论股东派生诉讼的实现
——以“理性经济人”为假设的法经济学解释 朱芸阳·107·
政治私约主义的正当性困境：政治宪法学批判
——以《清帝逊位诏书》的法学解读为中心 凌 斌·119·
没有社会的社会契约
——对卢梭公意理论与传统民意观的批判性考察 张 龑·135·
帝制法治的两面
——“断罪引律令”与比附援引制度的思想基础 李启成 李贵连·149·
〔外国法研究〕
普通法世界中的混合法系 〔英〕霍普勋爵 著 刘 晗 译·161·
内容提要：
1、认真对待我国宪法文本 韩大元
摘 要 宪法文本是一种价值与规范体系，其存在形式表现为文本之上、文本之下、文本之内、文本之外，构成完整的价值与规则体系。“82宪法”体现了让社会治理回归制度理性、弘扬人性旗帜的目的，一定程度上体现了对民众权利保护诉求的积极回应和满足，是对人的尊严、制度理性的恢复与塑造，30年来中国社会的转型是通过宪法实现的。我们要肯定宪法的正当性、合法性，尊重宪法文本，坚持宪法的基本立场，从文本出发思考、解释与解决社会生活中的宪法问题。在未来的社会治理中，应当保障宪法的规范效力，以我国宪法文本为基础，建构解决我国问题的解释技术、解释程序、解释理论，关注实践中的宪法问题，突出宪法的调整功能与社会问题的宪法化，在宪法与社会的互动中实现社会治理方式的法治化。
关键词 宪法文本 宪法实施 社会共识 宪法共识 宪法治理
2、宪法实施的概念与路径 张千帆
摘 要 本文分析了宪法实施的概念、方式和路径，澄清了程序与实体宪法实施的两种概念，并指出了程序性实施的局限性。笔者认为，程序性实施不仅不能保障宪法在现实生活中得到落实，而且也不能树立社会大众对宪法的信心和认同。相反，宪法的实质性实施虽然可能表面上否定了某些法律规范的合宪性，实际上则不仅有助于确立宪法的权威并树立其在人民心目中的地位，而且也有助于增进社会大众对整个法律体系的信心与认同。
关键词 宪法实施 司法适用 程序性实施 实质性实施
3、政治宪法学视野中的“八二宪法” 高全喜
摘 要 “八二宪法”的修宪前提在于对“文化大革命”的反思与对继续革命论的拒斥。“八二宪法”是改革转型期的政治宪法，而不是常态政治下的法律性宪法，其生成与演进需要政治维度的认知与建构，单纯的司法机制无法奏效。“八二宪法”存在着复调性，是革命与去革命的综合，是在革命造成的政治体制内发生的去革命的宪制安排。“八二宪法”具有独特的代表制三元性，即由党、人大、政协构成的复合代表制，而在时间上表现为一种“生命—结构”主义的演进逻辑。政治宪法学对“八二宪法”的理论审视是主流宪法学之外不可或缺的一种分析视角。
关键词 政治宪法学 “八二宪法” 改革宪法 去革命化 生命—结构主义
4、我们应当怎样修改宪法——兼论“政治宪法学”与“规范宪法学”修宪观的得失 莫纪宏
摘 要 本文通过分析“政治宪法学”与“规范宪法学”在方法论上的特征，指出了这两种方法在学术上都有一定的解释力和影响力。作者结合宪法修改问题，具体地论述了“政治宪法学”与“规范宪法学”在可能发生的现行宪法第五次修改动议上的不同思考进路，指出必须要将这两种思考进路产生的影响结合起来，发挥其对宪法修改影响的合力作用，才能产生启动现行宪法第五次修改的动议效果。本文还就“政治宪法学”与“规范宪法学”在修改宪法中可能提出的问题和修改方案进行了分析和推论，在一定程度上肯定了这两种方法对宪法学理论研究的积极意义。
关键词 政治宪法学 规范宪法学 宪法修改 宪法解释 宪法变动
5、我国民法立法的体系化与科学化问题 孙宪忠
摘 要 我国最高立法机关宣布已经建成了社会主义市场经济法律体系，但是从“体系”的角度看，民法立法还存在体系化和科学化方面的重大缺陷，这些问题十分明显并亟待改正。现代民法进入中国，本身就是以体系化科学的知识体系进入的。但是我国现行民法均以单行法律法规呈现，这些法律制定的时间跨越期限很长，一些重要的法律制度是改革开放初期制定的，他们没有体现民法社会的基本精神；一些在不同时期制定的法律制度相互不衔接甚至矛盾；一些立法制定时并不考虑既有法律法规的存在，也不考虑民法知识体系的科学性，只考虑单一的单行法规自成一统，结果使得民法整体出现立法碎片化的现象。立法机关在1986年制定“民法通则”时曾经宣布，等条件成熟时应该制定民法典，借以整合民法资源，实现民法规则体系化和科学化。但是，现行建成的所谓“体系”并没有表现民法典整合的趋势，也不符合民法科学体系化的内在逻辑。为保障市场经济发展和人民权利，民法立法体系化科学化的任务必须旗帜鲜明地提出来，必须借助潘德克顿法学的科学防止立法碎片化，尽快实现民法现行立法的整合，并且尽快出台中国民法典。
关键词 民法知识体系 内在和谐 潘德克顿法学 碎片化 民法典
6、论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准——评最高法院买卖合同司法解释第9、10条 程 啸
摘 要 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条与第10条分别规定的是普通动产与特殊动产的多重买卖中标的物所有权归属的确定标准。这些标准包括支付价款优先说、合同成立在先说以及交付的效力优于登记等。司法解释的起草者旨在通过上述标准实现维护诚实信用原则，防止多重买卖的目标。然而，由于这些标准既违背了基本的法理，也不符合《物权法》的规定，因此它们不仅无法实现起草者的初衷，还会制造更大的混乱与问题。
关键词 多重买卖 买卖合同 动产 所有权
7、超越雇佣合同与劳动合同规则——家政工保护的立法理念与制度建构 谢增毅
摘 要 目前我国家政工人数众多，立法严重滞后，家政工的法律保护亟待加强。家政工与雇主（家庭或个人）之间的法律关系是雇佣关系，但家政工有特殊性。同时，家政工与雇主之间虽具备劳动关系的某些特征，却不是典型的劳动关系，双方之间是一种特殊的雇佣关系。因此，家政工的法律保护既不能仅依靠雇佣合同的一般规则，也不应将家政工简单纳入劳动法的调整范围。应针对家政工的特殊性，建立超越一般雇佣合同和劳动合同规则的制度安排。
关键词 家政工 雇佣合同 劳动合同 劳动法
8、日本民事诉讼法上诚实信义原则之解读 陈 刚
摘 要 日本法对民事诉讼诚实信义原则的确立经历了一个由判例到立法的过程。在民事诉讼领域适用诚实信义原则具有平衡当事人间的诉讼利益，追求客观真实，实现“胜者应胜，败者应败”等多个方面积极意义。虽然诚实信义原则是贯穿于整个民事诉讼的一般原则，但其适用是对现行法律规定的例外和补充，因此，立法上很难对其适用要件和法律效果作出明确统一的规定。如是，民事诉讼诚实信义原则尤如一把“双刃剑”，在发挥其积极作用的同时，也要防止其被滥用或空置。
关键词 民事诉讼 诚实信义原则 适用类型 法律效果
9、国际投资仲裁裁决执行中的国家豁免问题 黄世席
摘 要 国家作为一方当事人参与国际投资活动、发生争议诉诸仲裁后，在执行仲裁裁决的过程中就有可能出现国家豁免抗辩的问题。对绝对豁免和限制豁免的不同适用会使类似案件得到不同的判决结果，但是限制豁免还未形成为习惯国际法。仲裁过程中国家豁免的放弃并不同于诉讼过程中管辖豁免和执行豁免的放弃，后者需要单独的声明。外交财产、央行财产以及军事、文化等财产一般享有执行豁免权，其他的财产则可能因为商业用途或者非主权目的而不能得到豁免。
关键词 国际投资仲裁 执行仲裁裁决 国家豁免 限制豁免
10、论股东派生诉讼的实现——以“理性经济人”为假设的法经济学解释 朱芸阳
摘 要 法经济学中“理性经济人”的基本假设和成本收益分析范式作为一种简单可取的解释路径，能够合理解释股东派生诉讼制度在不同国家实施效果迥异的现象。作为“理性经济人”的原告股东往往应用成本收益分析法来衡量是否提起股东派生诉讼，股东派生诉讼在某一国家是否活跃，在很大程度上取决于该国股东派生诉讼的成本风险分担规则和激励机制能否起到鼓励或者抑制诉讼的作用。针对我国上市公司股东派生诉讼案件鲜有发生的现状，我国在完善股东派生诉讼规则时，应当充分利用法经济学的理论基础和分析工具，重视法律规则在诉讼成本存在时的效率作用，并采取适当的激励机制以发挥股东派生诉讼制度的积极作用。
关键词 股东派生诉讼 理性经济人 成本收益分析法 成本风险分担 激励机制
11、政治私约主义的正当性困境：政治宪法学批判——以《清帝逊位诏书》的法学解读为中心 凌 斌
摘 要 不同于启蒙哲学的政治公约主义，当代我国的“政治宪法学”研究兴起的是一种“政治私约主义”。这一思想集中体现于围绕《清帝逊位诏书》法学解读提出的“私约建国论”。私约建国论的宪政理念在于，否认暴力革命的建国正当性，诉诸于统治精英的政治妥协和非暴力的和平改良，以期对抗民族分离主义的政治主张。但是在政治正当性上，政治私约主义难以对抗政治公约主义，私约建国论不仅难以经受内部的代表性质疑，也无法对抗外部的分离主张。这一宪政理念源自于清末民初的立宪派思想，植根于英国政治的“辉格史观”。其理论困境的根源，在于否定和放弃了原本存在的宪政共识，因此难以获得普通认同的正当性根据。要摆脱政治私约主义背后的寡头政治原则，需要将政治正当性奠基于革命建国这一共同接受的宪政共识。
关键词 政治宪法学 政治私约主义 清帝逊位诏书 私约建国论 辉格史观 宪政共识
12、没有社会的社会契约——对卢梭公意理论与传统民意观的批判性考察 张 龑
摘 要 卢梭在《社会契约论》中呈现两种彼此对立的形象：自由主义者和极权主义者，在本文看来，有着很深的认知方法上的根源。卢梭视公意为纯粹客观正确的神学范畴，乃整个政治体的合法性所在，相反，众意虽也是所有人的合意，卢梭却将其同个体的主观性未加区别，以至于公意与个别意志之间无法沟通，卢梭的社会契约实为一个没有“社会”的社会契约。事实上，众意不同于个别意志，属于相对客观正确的范畴，而非主观性事物，众意对于政治秩序构建的意义，可通过“主权：政府：公民社会：公民”的连比例给予更精确的表达。回顾我国，隐含在卢梭形象中的断裂亦可见于我国的“民意观”之中。借助此前的分析，我国沿袭至今的“民意观”可以获得更好的理解与重构。
关键词 公意 众意 相对客观正确性 公民社会 民意
13、帝制法治的两面——“断罪引律令”与比附援引制度的思想基础 李启成 李贵连
摘 要 比附援引制度作为传统中国重要的法律规则补充手段和法律运用技术，主要功能是在确定刑的法律体系中维持具体个案的情罪均衡，但究其精神实质，它与“断罪引律令”紧密相关，都是帝制中国的君主为了更好地兼治“吏”、“民”而使用的有效法律工具，是传统帝制法治的一体两面。其中，“断罪引律令”是正面，是主要面；比附援引是反面（还包括“不应得为”），是辅助面。
关键词 比附援引 断罪引律令 罪刑法定 帝制法治 思想基础
14、普通法世界中的混合法系 〔英〕霍普勋爵（Lord Hope of Craighead） 刘 晗 译
摘 要 糅合普通法系和民法法系的混合法系已经成为当今世界的一大现象。本文在介绍混合法系基本特征的基础上，描述了苏格兰的大陆法制度与英格兰地区的普通法制度的不同，包括大陆法系和普通法系在物权法和信托法等领域的不同规则，其中着重论述了苏格兰法律体系糅合大陆法系和普通法系的特征，并阐释了英国最高法院尝试包容两种法律制度的努力。文章同时指出，混合法系在全球化时代将成为法系融合的鲜明例证和重要推动力。
关键词 普通法系 民法法系 混合法系 比较法 法律全球化