目 录

〔论 文〕

诚信原则理论之反思 徐国栋·5·

基本权利的体系思维 张 翔·12·

论良心自由作为现代宪政的基石

——一种康德主义的进路 陈斯彬·37·

医疗专业性如何可能

——医师责任与医院责任的比较分析 杨 彪·52·

〔论 坛〕

实质法治思维路径的风险及其矫正 陈金钊·66·

反思金融主义：一个历史的视角

〔美〕劳伦斯·E.米切尔 著 施天涛 袁 田 译·90·

〔司法研究〕

裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护 〔德〕Ralf Poscher 著 隋愿 译·102·

刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护 冀祥德·116·

事实认定的中立性 李昌盛·132·

论我国申请法官回避的现状及改革 张友好·151·

〔论 评〕

网络时代电子要约和承诺的特殊法律问题研究 周洪政·162·

内容摘要：

1、诚信原则理论之反思 徐国栋

摘 要 诚信原则在我国长期以来只被理解为客观诚信，并被理解为仅仅是财产法上的制度。我国学界还忽略了诚信恶信问题与伦理学上的善恶问题的关联。即使在对相当于主观诚信的“善意”的研究中，我国学界也忽略了此等善意的个别性和地域性，由此忽略了主观诚信制度的保护弱者功能。本文分别就我国学界对诚信原则的上述认识缺陷进行了批判，并指出了中西诚信观的差异，最后提议以社会契约论作为统一主观诚信和客观诚信的基础。

关键词 主观诚信 客观诚信 善 恶 社会契约论

2、基本权利的体系思维 张 翔

摘 要 当前的基本权利研究存在“破碎”与“稗贩”的弊端。此弊端的克服，有赖于基于我国宪法文本的体系化思考。德国基本权利教义学从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”的发展，可以为建构我国基本权利的法学体系提供方法和内容的借鉴。体系化乃法学的基本思维，是法学达成其学科使命的基本致力方向。通过解释我国宪法基本权利章的两个概括性条款，第33条和第51条，可以建构初步的理解我国宪法下的基本权利的整体方案，并为诸多理论与实践问题的解决提供思考框架。

关键词 基本权利教义学 体系思维 请求权 价值 概括性条款

3、论良心自由作为现代宪政的基石——一种康德主义的进路 陈斯彬

摘 要 康德是思想史上第一个为良心自由作出法学论证，并将之作为宪政基础的思想家。虽然康德一般被视为社会契约论者，但其理论基础并非社会契约或者作为社会契约基础的人民意志。康德的社会契约论以人的良心自由为基础，社会契约为手段，力图构造人的道德自我在国家的实现。对良心自由的追求不仅是康德道德哲学和法哲学的基本价值，康德还将之在权利体系中展开，使之具有充分的实证性，对现代宪法尤其德国基本法产生了不可估量的影响。在康德的权利秩序中虽然“人的尊严”是最高的价值准则，但这种价值准则是形式命令，要以良心自由为价值基础和界限。康德的良心自由理论经过德沃金的洛克式改造，也影响到美国的宪法实践，成为现代宪政的价值公约数。

关键词 良心自由 社会契约 人民的意志 人的尊严

4、医疗专业性如何可能——医师责任与医院责任的比较分析 杨 彪

摘 要 医疗损害赔偿责任有两种承担模式：医师责任与医院责任。习惯上认为，医师责任最符合医疗专业性的要求，而医院责任的适用会带来对医师决策行为的外部管制，有损医师的职业独立。对医疗行为的法社会学分析却表明，“外部管制会削弱医疗专业性”只是一个理论误解，医院责任与医师独立不具有天然排斥性。医院责任的种种制度优势，只能在理想化的环境下呈现，这种状态通常很难达到，故而医师责任与医院责任均有适用的余地。由于我国现阶段的医疗专业性在可及性和合理性方面都存在不足，不宜采取绝对的医院责任，而应扩大医师个体执业的自由，采取医师责任与医院责任并行的立法模式，赋予医院事后追偿权，进而在增加医疗服务供应总量的同时确保医师行为的正当性。

关键词 医疗专业性 医师责任 医院责任 职业独立 外部管制

5、实质法治思维路径的风险及其矫正 陈金钊

摘 要 关于形式法治与实质法治的区分以及在此基础上提出形式法治向实质法治的提升问题，表面上深化了对法治的研究，但实际上加重了法治论者的内心纠结，使人们对法治的前途更加茫然。很多法律人对实质法治和形式法治存在误解、误用，带着对形式主义的愤恨理解形式法治，既没有看透形式法治的积极意义，也没有看清实质法治的危险所在，就匆忙提出向实质法治的提升，这是不负责任的。社会转型期的法治建设，需要认真研究法治所要的法律思维，确定维护法治的司法政策，找准实现法治的法律方法。

关键词 法治 形式法治 实质法治 法律方法 法律解释

6、反思金融主义：一个历史的视角

〔美〕劳伦斯·E.米切尔（Lawrence E.Mitchell）施天涛 袁 田 译

摘 要 当传统的金融服务功能脱离了实体经济而独立运行，便产生了一种新的经济制度，这就是本文所称的金融主义。与资本主义制度下通过生产货物和提供服务创造并保有财富的方式不同，金融主义为金融机构自身利益服务，仅仅关注金融及资本市场的交易本身，逐步放弃了为实体经济融资的服务功能。2007年肇始于美国的金融危机，引起了人们对金融与资本主义之关系的反思。本文在提出金融主义概念的基础上，分析了金融主义的理论渊源，梳理了金融主义的发展历史，揭示了金融主义的危害，进而得出结论认为：必须终结金融主义，回归资本主义。因为金融主义导致当代人劫掠后代人财富并危害国家安全，本质上是不道德的。

关键词 金融主义 金融交易 强化管制 资本主义

7、裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护

〔德〕Ralf Poscher 隋 愿 译

摘 要 当前的裁判理论都依赖一个形式主义的普遍预设，认为在法律不确定的条件下，疑难案件的裁判不再是法律裁决，而是非法律的自由裁量。不同的裁判理论是对这一普遍预设的不同回应。教义学理论拒绝接受这一普遍预设，坚持疑难案件裁判的法律属性，进而捍卫法律的自治性。教义学理论能为疑难案件的裁决提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明。教义学理论以法律论证场域为基础，而法律论证场域又有其特殊的教义学结构，这一结构能够确保疑难案件裁判的法律属性。法律论证场域创造了裁决人与具体当事人的经济、政治或道德利益的距离，而这一距离又保障了公平裁判。法律论证场域是社会分化的结果，是社会时代变迁而孕育的文化成就。

关键词 裁判理论 教义学 法律论证

8、刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护 冀祥德

摘 要 刑事辩护在国家法治建设与人权保障中的应然重要性与我国允许非律师承担辩护职责的实然性之间存在明显反差。实证调查证明，无论是从律师的数量上还是辩护质量上，在我国取消非律师担任辩护人的规定，建立刑事辩护准入制度的时机和条件已经成熟。这一制度既可实现有效辩护的目的，也不违背普遍辩护的要求。故应当在现实国情允许的情况下，从死刑案件开始，分步骤、分层次地设立刑事辩护的准入制度；同时，设置与准入制度配套的管理监督机制、惩戒机制以及退出机制，并从辩护律师执业环境和刑事辩护收费制度等方面为刑事辩护准入制度的构建与实施营造良好的制度运行环境。

关键词 刑事辩护准入制度 有效辩护 普遍辩护 死刑辩护

9、事实认定的中立性 李昌盛

摘 要 在我国刑事诉讼法学界，“无知、被动中立观”占据了主流地位，其制度原型为“英美当代陪审团对抗制审判”。事实上，理想的事实认定对裁判者的要求不仅仅是中立，也要求具有知识。各个国家应当根据自己的诉讼理念、诉讼结构和司法现状选择一个适合自己的平衡点。从认知心理学的角度而言，战胜偏见的最有效的方法就是通过互动取得理解。我国事实认定缺乏中立性的根源不在于裁判者是否审前阅卷和审判中是否消极，而在于缺乏有效的平等沟通、对话、质疑机制，因此应当构建一个“审判长主持下的三方研讨机制”。这才是最大限度地确保事实认定中立性且符合我国国情的治本之策。

关键词 中立 无知被动中立观 对话 裁判者主持下的三方研讨机制

10、论我国申请法官回避的现状及改革 张友好

摘 要 实证调查表明，囿于申请回避法定事由的局限、当事人举证能力的不足和对于裁判者相关信息的缺乏等诸多因素，实践中当事人成功申请回避的案件极为少见。因此，尽管可考虑通过扩充并具体化回避事由的范围、公开审判人员有关回避方面的信息，并借以举证责任倒置、证明标准降低等多种途径来缓解当事人收集证据的难度，但都不可避免的存在这样那样的局限。限定型无因回避，即通过对申请时间、次数和“无因”本身进行限定，不仅能最大限度的防止申请的“滥用”，保障裁判者的中立性，强化裁判结果的正当性和可接受性，更为重要的是可有效推动法官与律师的良性关系，并从根本上解决当事人申请回避难这一困境。

关键词 申请回避 回避事由 无因回避

11、网络时代电子要约和承诺的特殊法律问题研究 周洪政

摘 要 如果电子意思表示发出后能够即时被相对人受领并能即时被回应，则为对话式意思表示；否则，便是非对话式意思表示。在判断网上商品信息是电子要约还是电子要约邀请时，可以参酌法律规定、当事人的意思以及客观外在的情形来判断。应区分收件人是否指定接收数据电文的特定系统而定数据电文的到达时间。对于电子要约的撤回和撤销问题、电子承诺的撤回问题，不存在法律适用上的障碍，关键在于客观上能不能满足撤回和撤销的要件。

关键词 电子要约 电子承诺 生效时间