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《清华法学》2012年第2期
发布日期:2012-12-06 来源:本站原创  作者:佚名

目录

〔论 文〕

论小额诉讼立法应当缓行

——兼评《民事诉讼法修正案(草案)》第35条 李 浩·5·

从身高到基因:中国反歧视的法律发展 周 伟·15·

过失侵权中的精神创伤赔偿 丁春艳·31·

执法检查的政策功能 林 彥·51·

原告管辖权异议之分析与消解 徐 昀·71·

侵权诉讼与责任保险的纠结

——从两方对抗到三方博弈 周学峰·83·

论所有权受侵害的类型化及规范适用 冉克平·102·

损害额认定制度研究 毋爱斌·115·

〔专 题〕

制定法时代的习惯法

专题絮语 高其才·126·

尊重与吸纳:民族自治地方立法中的固有习惯法

——以《大瑶山团结公约》订立为考察对象 高其才 罗 昶·127·

习惯如何进入国法

——对当代中国习惯处置理念之追问 李 可·136·

当代中国法律、行政法规中的习惯

——基于“为生活立法”的思考 张 哲 张宏扬·154·

〔外国法制研究〕

法国劳动法中解雇权的变迁及其启示 张 平·164·

内容摘要:

1、论小额诉讼立法应当缓行——兼评《民事诉讼法修正案(草案)》第35条 李 浩

摘 要 小额诉讼制度是为审理和裁判小额案件设立的制度。在此次修订民事诉讼法中,我国立法机关拟增设这一制度。尽管从长远看,设立这一制度可能是合理的,但从《民事诉讼法修正案(草案)》对这一制度的规定看,目前设置这一制度的条件仍不成熟。设立小额诉讼制度的理论准备和实践准备仍不充分,《草案》对这一制度的规定过于简单、原则,强制适用和一审终审对当事人的诉讼权利限制过大,严重弱化了对当事人的程序保障,不利于司法公正的实现,并可能进一步加剧诉讼实务中的强制调解,降低裁判的品质。因而,此次修订民事诉讼法不宜急于规定小额诉讼制度。

关键词 民事诉讼法修订 小额诉讼 暂缓立法

2、从身高到基因:中国反歧视的法律发展 周 伟

摘 要 2000年以来,NGO在就业、教育和公共服务中倡导、践行的反歧视,促使法院逐步接纳反歧视诉讼,政府转变态度以平息舆论质疑,自下而上的反歧视诉求表达被立法者吸收为国家的意志。从法院裁判的1292件反歧视影响性诉讼的案件可以发现,十年来中国不受歧视权的法律制度经历了从司法、执法和立法的倡导,到逐步进入法律实践的过程,但仍存在禁止歧视的法律标准不明,实施法律机构监督有限,纠正歧视的特别措施缺位等问题,保障不受歧视权的法律制度构建任重道远。

关键词 反歧视平等 影响性诉讼 法律发展

3、过失侵权中的精神创伤赔偿 丁春艳

摘 要 因他人的故意或过失行为而遭受精神病学意义上的伤害即为精神创伤。精神创伤赔偿旨在保护自然人的精神健康权,因此有别于现行法下“精神损害赔偿”之概念。直到晚近,精神创伤的可赔偿性方才获得普通法系和大陆法系法律的认可与重视。尽管我国司法实务中已经出现了诸多精神创伤案件,但是我国学界对精神创伤赔偿问题的研究甚少。本文则通过考察精神创伤赔偿的基本概念,结合普通法系和大陆法系主要法域的相关理论与实务,探讨在我国现行法下如何建构精神创伤赔偿理论,以期为实务界审理日益增加的精神创伤案件提供学理上的参考。

关键词 精神创伤 过失侵权 赔偿责任

4、执法检查的政策功能 林 彦

摘 要 执法检查的原本及主要的功能在于确保宪法和法律的实施。然而在实践中,执法检查在承担其主要功能的同时也逐渐成为执政党形成、宣传、推行、检校其政策的一种有力的制度工具。执法检查政策功能不适当地强化将会对作为国家正式决策体系核心的人民代表大会制度构成诸多挑战。因此,回归宪法和法律对于执法检查监督的定位是必要的。

关键词 执法检查 政策功能 功能变迁

5、原告管辖权异议之分析与消解 徐 昀

摘 要 原告认为法院无管辖权,其实质等同于对管辖权之诉讼要件的“自我否认”,故原告当然有权主张法院无管辖权。根据诉讼要件理论,在此种情形下,理论上法院应直接裁定驳回起诉而无需进行诉讼要件的审理。原告无需也不能通过为被告设定的管辖权异议制度实现救济,否则即进入错误的程序轨道。因此,原告是否能提出管辖权异议是一个伪命题,其根源在于混淆不同制度的目的,将一个本应在起诉制度中解决的问题错误地置入答辩制度的框架。

关键词 原告管辖权异议 诉讼要件 起诉制度 答辩制度

6、侵权诉讼与责任保险的纠结——从两方对抗到三方博弈 周学峰

摘 要 在通常情况下责任保险人并不是侵权诉讼的当事人,但它会积极参与到侵权诉讼中,进而控制侵权诉讼的抗辩与和解。责任保险会对侵权责任的认定产生事实上的影响,并且会对当事人的诉讼策略产生影响。正如我们理解侵权诉讼时,必须要将其置于责任保险的背景下,我们在评价责任保险的合同安排时,也必须将其置于侵权诉讼的背景下。我们在承认保险人的合理诉求的同时,也应对其施以相应的义务,以防止其滥用诉讼控制权。

关键词 侵权诉讼 责任保险 抗辩 和解 控制权

7、论所有权受侵害的类型化及规范适用 冉克平

摘 要 所有权受侵害的类型包括对所有权人的法律地位的侵害、对物之实体的损害以及对物的使用功能的损害三种。对所有权人法律地位的侵害,涉及无权占有与非法占有遗产时,应当优先考虑物权法与继承法的规定;物(产品)因内在缺陷导致自身毁损、灭失,并不构成出卖人对买受人物之所有权的侵害;对物之使用功能的损害,通常仅限于过错责任而不包括严格责任。物之功能受到妨害引起损失时,其是否受到保护与侵权法所采取的立法模式密切相关。我国《侵权责任法》第6条不宜解释为法国的放任式立法模式,因此对所有权使用功能的侵害与纯粹经济损失的区分很有必要。

关键词 所有权 类型化 无权占有 物之实体 物之功能

8、损害额认定制度研究 毋爱斌

摘 要 在损害赔偿诉讼中,往往会出现损害事实的发生得以证明,而损失大小难以证明或不能证明的情形,此时如何确定损害赔偿数额即成为难题。对此,德国、日本等国家和地区的民事诉讼法确立了损害额认定制度,通过降低法官心证标准和赋予法官裁量评价权来实现对主张者的权利救济,以此实现实质公平。目前,我国民事实体法中确立了相关规则,但由于缺乏民事程序法上的规范和补强,并未产生很好的实践效果。因此,需要在《民事诉讼法》中确立损害额认定制度,相应减轻权利主张者的举证负担,以此发挥损害赔偿制度的权利保障功能。

关键词 损害额认定 证明责任法则 证明度减轻 裁量评价

9、尊重与吸纳:民族自治地方立法中的固有习惯法——以《大瑶山团结公约》订立为考察对象

高其才 罗 昶

摘 要 19518月,广西金秀大瑶山各族代表大会沿用瑶族传统石牌习惯法的形式,订立了《大瑶山团结公约》。《大瑶山团结公约》是新中国成立初期金秀瑶族自治地方各族人民共同制定和实施的得到中央、自治区认可的新石牌,具有民族自治地方单行条例的性质。瑶族固有习惯法的基本精神、议订程序、某些规范在《大瑶山团结公约》订立中得到了全面的体现,这充分表明了瑶族固有习惯法具有现代价值。我国进行现代法治建设、加强民族立法需要进一步重视民族习惯法,认真发挥习惯法的积极功能。

关键词 民族自治地方 立法 习惯

10习惯如何进入国法——对当代中国习惯处置理念之追问 李 可

摘 要 在我国当代法治实践中,习惯处于国法之静态规则体系和动态运行机制上的“次选”、“末选”地位,这反映了我国当代法治理论在民间习惯与国家法律关系上坚守的“进化命题”、“分离命题”和“指向命题”等三大基本命题及其处置理念。因而,从理论上颠覆这三大基本命题并清除其制度性后果,是习惯无障碍地进入国法的必行之举。

关键词 习惯 国法 处置理念

11、当代中国法律、行政法规中的习惯——基于“为生活立法”的思考 张 哲 张宏扬

摘 要 本文以习惯、惯例、风俗以及习俗为关键词对当代中国法律、行政法规进行检索,总结相关的69个有效法律条文并进行分析。笔者发现:我国当代法律、行政法规中的习惯在近十几年中出现了许多新的规定;在“习惯”这一概念的文字表述上存在着多种表达方式;在内容上主要集中于民商法、行政法和宪法法律部门当中。我国当代法律、行政法规中的习惯起着调整民商事关系、保护风俗习惯和规定国际惯例的适用等作用。其在最近十几年当中呈现新的发展趋势——立法对于习惯尤其是民事习惯转变为了更为尊重和认可的态度;习惯在当下的立法模式下作为一种补充性法源而存在;我国当代法律、行政法规中习惯的发展与变化代表了一种“为生活而立法”的新的立法理念。这些新的趋势为制定法中的习惯以及当下的立法都提供了更为广阔的发展空间,我国当代制定法中的习惯和社会生活一起处在不停地发展变化当中。

关键词 法律 行政法规 习惯

12、法国劳动法中解雇权的变迁及其启示 张 平

摘 要 解雇权与就业权存在着冲突,是劳动法面对的难题之一。法国劳动法就解雇权的规制,经历了从私法思维到社会法思维的转变。私法思维把劳动合同视为一般合同,把解雇权视为形成权,因而解雇权不受合同法以外的法律之限制。但是,社会法思维把解雇权社会化了,解雇权不再单单是私权。国家开始介入解雇权的行使,要求解雇必须实体上具有“真实且严肃的理由”。雇主还必须遵守严格的解雇程序。任何实体上或者程序上的违法将导致雇主面临经济上甚至刑事上的惩罚。而且,法国劳动法还设置了独立的劳动司法机构,这是规制解雇权的司法保障。

关键词 解雇权 就业权 劳动法 劳动合同

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