如何看待普通人“旁观式”法律态度

——卡夫卡“法制文学”的历史主义提示

刘 星

摘 要 通过法律本身的“秘密”及其行业性质，包括各类普通人“旁观式”法律态度的细致描绘，卡夫卡“法制文学”提示了另类“法律历史主义”的概念，即社会基本有序时，完善法律运作最好通过职业内部化的协调，而非社会外部化的干预，其中“经济学”的价格调整为重要概念，应尽量避免“政治学”的怀疑质问。此意味着重视“缓慢”、“时间”。通过文学的基本分析和法学的深入探讨，借助卡夫卡“法制文学”的叙事平台，应重新理解普通人旁观式法律态度，因为其对法律活动的有效展开，包括法治建设的健康推进，或许存有助益，亦为理解上述历史主义的关键。??

关键词 “旁观式”法律态度 法律活动 秘密 行业 历史主义

拉德布鲁赫法哲学上的政党学说批判

张 龑

摘 要 拉德布鲁赫法哲学及其政党学说通常被认为是一种完全的相对主义。在本文看来，他所秉持的实为一种认知上的相对主义，道德上则是绝对主义。这直接引发其理论内部巨大的紧张：相对主义的认知难以证立绝对主义道德。文章围绕这一紧张关系而展开批判，首先梳理了其法哲学及其政党学说，认为个体、超个体以及跨人格三种价值具有很强的覆盖性，但仅凭个体价值无法化解这一紧张，相反为他所忽略的跨人格价值却极具启发性。文章随后从法律商讨理论批判其政党学说，重建其跨人格价值。最后指出，拉氏的个体主义法律观若无跨人格的共同作用，便无力承担起证立政治统一而价值多元的现代法治国的任务。

关键词 认知相对主义 人民 政党 跨人格价值 商讨理论

通过立法发展宪法

——兼论宪法发展程序间的制度竞争

林 彦

摘 要 修改宪法、解释宪法与立法授权是现行宪法为其自身发展所储备的三种平行的程序通道。宪法实施三十年来，三种程序之间的制度竞争使得立法成为了一种主流的宪法发展方式。通过立法，特别是全国人大及其常委会的立法，我国一些重要的宪法性制度得以构建和完善起来。无论是横向、纵向国家机关之间关系的调整，还是地方国家机关之间关系的协调都有了更加明确的原则和规则指引，而这些原则和规则也大大丰富了包括人民代表大会制度在内的宪法制度。总结这一独特的宪法发展方式，不仅拓展了对宪法规范外延的认知，而且对构建和完善面向未来的宪法实施制度具有重要的参考价值。??

关键词 宪法发展 制度竞争 立法

人格权法中的“特殊主体”?及其权益的特殊保护

张 莉

摘 要 在人格权立法之际，应当充分关注“特殊主体”及其人格权益的特殊保护。“特殊主体”概念是基于法律人格的抽象性和具体性理论，着眼于法律人格自然属性、社会属性以及法律属性的内在差异性和特殊性而提出的，具体包括：“传统弱势群体”、“特殊残障者”、“公共型人物”、“准人格者”。对特殊主体人格权益的特殊保护有助于彰显人格权法的人文情怀，有助于因应科技发展导致人格权主体扩展带来的挑战，有助于化解和协调人格权的冲突。建议在未来的人格权法的“一般规定”中规定特殊主体的类型及其特殊保护原则，在人格权法的“具体人格权”中规定特殊主体享有特定的权能，在人格权法的“其他人格利益”中规定特殊主体的特有人格利益的保护。??

关键词 特殊主体 人格权 特殊保护规则

医疗美容服务与医疗损害责任

赵西巨

摘 要 相较于一般医疗服务，医疗美容服务并非治疗身体疾病（仅满足心理需求）、非社会所必需、必要性弱（可选择性强）、商业化程度高，而且存在着提供者诱导接受者盲目追求该服务的风险。这种区别会反映在医疗损害责任法的适用上。在医疗美容服务领域，在诊疗和医疗产品使用方面，从业者存在着相当大的承担“结果”责任、严格责任和无过错责任的空间，而且从业者的信息告知义务也被强化了。??

关键词 医疗美容服务 一般医疗服务 医疗损害责任

早期普通法中的司法治理与自发秩序

——以“新近侵占之诉”为例

于 明

摘 要 在中世纪的西欧，出现了以英格兰普通法为代表的司法治理模式。以“新近侵占之诉”为例，本文试图具体展现早期普通法司法治理的运作轨迹及其演进秩序。尽管最初只是恢复“王之和平”的临时“刑事”措施，但在经历数次尝试后，新近侵占土地之诉逐渐发展成为常规治理手段和“民事化”的诉讼形式；并凭借诉讼效率与公正的优势，赢得与领主法庭管辖权竞争的胜利，确立了王室法庭对于“民事”案件的普遍管辖权。这一过程也生动展示了贯穿于普通法司法治理中的自生自发秩序。??

关键词 普通法 司法治理 新近侵占土地之诉 自发秩序

论证券投资服务消费者的法律地位

郑青

摘 要 将证券投资服务的金融消费者视为一个独立的法律概念，是对证券投资服务的消费者保护法制独立发展的回应。根据美国、英国、欧盟金融服务法中对“金融消费者”的法律定义和对“证券投资服务”的法律定义，证券投资服务的金融消费者可被定义为以非营业之目的接受证券经纪、证券咨询推介和证券投资资产管理服务的自然人。投资者是证券投资服务的金融消费者之另一个身份，但二者所表彰的法律关系有本质上的不同。为法律适用之意义，证券投资服务的金融消费者可被进一步定位为欧盟金融工具指令中的“零售客户”以及美国证券法中的“无经验投资者”，且通过“专业客户”和“成熟投资者”的确立被间接定义。关键词 金融消费者 证券投资服务 投资者

论WTO出口税制度的改革：

自然资源主权、经济发展与环境保护

秦 娅/著 吕晓杰、李 伶/译

摘 要 当前世界贸易组织（WTO）关于出口限制的制度呈现两个极端：一方面，大多数WTO成员可以几乎完全自由地征收出口税，这使得WTO有关出口限制的纪律难以奏效；另一方面，少数几个加入成员承担着不得为任何目的征收出口税的严格义务。WTO对中国原材料案的裁决更固化了后一个极端。本文旨在揭示WTO现有制度的不合理性，尤其是仅由少数几个成员承担的严格义务所引发的后果。此等义务不仅剥夺了这些WTO成员将其自然资源留给本国使用的所有者权利，也使他们失去了控制资源产品环境负外部性的一个有效工具。这些义务的实际不可变更性还与国家对自然资源享有永久主权的原则相矛盾。为纠正这一不合理状况，本文建议，将所有单独承担的出口税义务纳入《关税与贸易总协定》（GATT）的关税减让表中。这样做将使所有负有出口税义务的成员获得GATT提供的政策空间和灵活度。此外，本文认为，要争取发展中国家对建立全面出口纪律的支持，关键在于承认出口税的合理功能。WTO应当以规范进口关税的相同方式规范出口税，而不是简单地推动出口税的取消。??

关键词 出口税 自然资源主权

知识产权公约中国民待遇的“例外”

何 隽

摘 要 知识产权公约中规定了不适用国民待遇原则的保留事项，除此之外，研究发现仍然存在缔约国国民与本国国民享受同等知识产权保护的“例外”。这种例外具有一定的隐蔽性，形成的主要原因有公约最低保护标准、知识产权起源国的权利状态、公约中的实质性互惠条款和缔约国的特别立法等几类。我国权利人和立法司法机关需积极应对，全面理解并灵活利用例外，以维护其在国际竞争中的合法权益，并避免不必要的贸易争端。??

关键词 国民待遇 知识产权公约 例外 保留 互惠

我国外国法查明新规之检视??

——评《涉外民事关系法律适用法》第10条

焦 燕

摘 要 《涉外民事关系法律适用法》在“一般规定”的第10条确立了外国法查明规则，反映了外国法查明问题在国际私法中的基础性地位。第10条区分了两种不同情形下的法官查明模式和当事人查明模式，但法官查明模式实际上成了基本模式。第10条成功消除了之前司法解释在外国法查明责任分配上的不确定和模糊的状态，同时又捍卫了法官对当事人提供的外国法信息的最终决定权。但第10条机械地从法系观念和一般诉讼模式出发，抱持浓厚的立法家父主义心态，违背了我国长期通行的司法实践，而且忽略了法院、仲裁机构和行政机关这三者在查明外国法问题上的根本差异。未来发展应以现实国情为基点，确立当事人查明模式为基本模式，法官应享有自由裁量权，必要时可以主动逾越当事人所提供的外国法的信息范围，并对外国法的内容和解释拥有最终决定权。??

关键词 外国法查明 涉外民事关系法律适用法 法官查明模式 当事人查明模式