论影响责任刑的情节

张明楷

摘要：刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，其中的报应是指责任报应，报应刑就是责任刑；根据点的理论，只能在责任刑（点）之下考虑预防犯罪的需要，所以，必须严格区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。不法程度减少时，即使行为人对减少不法的事实缺乏认识，也能成为减少责任刑的情节；不法程度增加时，只有当行为人对增加不法的事实具有认识或者认识可能性时，才能成为增加责任刑的情节；增加或者减少责任本身的情节，属于影响责任刑的情节。余罪的事实使被起诉之罪的有责的不法或者责任本身增加时，可以成为影响责任刑的情节；余罪的事实表明行为人特殊预防必要性大时，只能作为影响预防刑的情节。疑罪、社会影响与民愤、精神损害、被害人及其家属的严厉处罚要求，都不能成为增加责任刑的情节；被害人及其家属的谅解不是减少责任刑的情节，而是使一般预防必要性减少的情节。

关键词：责任刑 量刑情节 基本内容 争论问题

刑事诉讼如何对待家庭？

肖仕卫

摘要：无论从现实需要还是从宪法规则层面来讲，家庭都是我国刑事诉讼必须认真对待的社会基本单元。当前我国刑事诉讼对待家庭呈现形式上全面关照并有一定独特性、实质上态度复杂并存逻辑混乱之处的特点。影响刑事诉讼如此对待家庭的关键因素，一是诉讼观念层面的，即国家/被追诉者关系中心主义和仍居相对优先地位的犯罪控制理念，二是国家能力层面的，即国家追诉犯罪过度依赖人证与国家保障能力不足尚须借力家庭。随着这两组关键因素发生转变，即刑事诉讼开始突破国家/被追诉者关系中心主义并更加重视保障人权，国家追诉犯罪对人证的依赖减弱以及社会保障中家庭地位的下降，未来刑事诉讼将对家庭更为宽容，并在相关制度设置上更具实质性和合理性。

关键词：刑事诉讼 家庭 诉讼观念 国家能力

先抵押后租赁的法律规制

常鹏翱

摘要：对先抵押后租赁的法律规制，需以《物权法》第190条第2句为基点，结合其他规范进行体系化安排。在确定租赁与抵押权的先后时，应根据不同情形，把租赁登记或承租人占有抵押物的时点作为租赁的顺位标准，进而与抵押权登记的时点进行对比。在抵押权实现前，对于承租人的不当租用，《物权法》第190条第2句对物权请求权等救济机制起到补充作用。在抵押权实现时，不能根据《物权法》第190条第2句直接终止租赁，而应判断租赁是否影响抵押权实现，并完善除去租赁的程序。在抵押权实现后，不宜用《物权法》第190条第2句来调整承租人和抵押物受让人之间的关系，此时应完善保护承租人合理利益的法律机制。

关键词：先抵押后租赁 顺位 利益平衡 权利保护

论管理过失中下级从业人员的注意义务

王海涛

摘要：关于下级从业人员在管理过失中的注意义务问题，当前存在着两种解决方案: 一是以日本实务界为代表的不区分作为与不作为、直接对注意义务进行认定的处理方案，二是以德国、日本理论界为代表的在区分作为与不作为的基础上，在不真正不作为犯框架下的处理方案。其中后一种处理方案是合理的，根据该方案，应当首先判断下级是否取得了监管危险源的保证人地位，欠缺该保证人地位，即丧失承担注意义务的资格；而在下级具备了保证人地位，且存在结果预见可能性、回避可能性时，负有在危险发生前向管理者进言的义务，以及在危险发生后紧急应对的义务。对于管理过失中下级从业人员的过失责任，应当采取自上而下的判断方法，以避免不当加重其刑事责任。

关键词：管理过失 下级从业人员 保证人地位 进言义务 紧急应对义务

商标侵权诉讼中的懈怠抗辩

李 扬

摘要：懈怠抗辩是美国商标侵权诉讼中最重要的抗辩之一，可以较好地衡平商标权人、被控侵权行为人、相关消费者的利益。其成立通常需要具备三个要件。一是商标权人对被指控的侵权行为人存在延迟起诉的事实。二是商标权人对被指控的侵权行为人延迟起诉没有正当理由。三是商标权人延迟起诉给被指控的侵权行为人造成损害。懈怠抗辩的效果分为两种情况。一是不管被告是否故意侵权，懈怠抗辩都可以阻却商标权人金钱救济请求。二是只有在被告非故意侵权的情况下，懈怠抗辩才可以阻止商标权人的临时禁令或者永久禁令请求。懈怠抗辩对我国商标侵权诉讼中不同利益的平衡具有重要的借鉴意义。

关键词：商标侵权 懈怠抗辩 诉讼时效 禁令

德沃金法律理论评析

高鸿钧

摘要：罗纳德·德沃金是美国著名法学家，他在借鉴哲学解释学、自然法以及其他社会理论的基础上，重新解释了法律的概念，分析了法律原则、政策和规则之间的关系，论证了权利在法律中的“王牌”地位，指出了司法在法律体系中独特地位及其确保做出正确判决的途径，重构了自由与平等、民主与法治以及法律、政治与道德之间的关系。他的政治哲学和法律理论，在世界范围产生了重要影响，其中某些观点对于中国的法治建构和发展，具有重要的借鉴意义和参考价值。与此同时，德沃金的法律理论也存在一些缺陷，如缺乏统一的基础，某些构思过于理想化，以及许多概念界定不够严格等。

关键词：法律 权利 平等 自由 德沃金 法律理论

民初行政诉讼法的外国法背景

王贵松

摘要：行政诉讼是清末民初立宪道路上始终绕不开的一项重要制度。1914年的《行政诉讼法》是我国第一部行政诉讼法典，构想于清末预备立宪之际，成形于袁记约法之时。经过民初关于平政院的激烈争论后，《行政诉讼法》建立了独立审判机关、专门诉讼程序的大陆法系模式，而舍弃了英美法系的做法。在制度设计上，日本的行政法院及其行政裁判法成为中国行政诉讼制度取法的主要对象。但在具体的设计上也参考德奥等国做法，选取了受案范围的概括主义等当时世界上较为先进的制度；同时考虑中国传统，设计出肃政史、大总统确保裁决执行等独特制度。《行政诉讼法》的制定和实施也成为中国行政法制大陆法系化的重要支点。

关键词：行政诉讼法 平政院 行政诉讼 大陆法系

论王伯琦对法国学说的拣选与阐述

朱明哲

摘要：本文将从王伯琦对吴经熊所谓“西方现代法律思潮和我国传统恰相符合”的批评出发，探讨他对自然法、法律社会主义、实在法的权威这三个重要方面的阐释。然后，本文把他的阐释与1931～1936年他留学法国时法国语境中对这三个问题进行的探讨相对照。王氏坚持自然法复兴运动中的自由主义立场，他逐渐把法律社会主义展现为对自由主义的调和而非反动。在对待实在法的态度上，王伯琦和同时代的法国法学家一样，希望保留实在法的权威，对法国学说三方面的表述令他得以论证外生性的法律应当取代本土传统。最后，本文指出，王氏会做出上述解读的一个可能解释便是他的进步主义立场。

关键词：自然法 法律社会主义 法律思想移植 法国民法学 王伯琦