〔专 题〕 公司重组法的中日对话 专题絮语 王保树/〔日〕神田秀树·5· 日本公司法中的股份交换与股份转移制度 〔日〕神田秀树·6· 日本公司法中的公司分立制度 〔日〕神作裕之·11· 公司分立方式的构建与选择 ——以中日公司法比较为中心 朱大明·21· 日本公司法中的事业转让制度 〔日〕 后藤元·34· 营业转让的规制模型：直接规制与功能等值 蒋大兴·41· 〔论 文〕 宪法上的“国家所有权” ：一场美丽的误会 李忠夏·63· 我国宪法之“公共财产”的前生今世 ——从李忠夏的《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》说起 涂四益·85· 《公民权利和政治权利国际公约》与香港行政长官选举 林　峰·111· 不真正连带之债的实定法塑造 税　兵·126· 论刑法上裁判规范与行为规范的分离 王永茜·145· 〔书 评〕 继承晚清谁人遗产？ ——梁治平先生《礼教与法律》读后 金　敏·161·

日本公司法中的股份交换与股份转移制度

〔日〕神田秀树/著 朱大明/译

摘要：股份交换与股份转移制度是日本公司法中极具日本特色的法制度。在资本市场中，公司通过构建母子公司结构可以实现调整公司经营、降低经营风险、防范敌意收购等目的。日本在1998年从法律上解除了公司构建母子公司的禁锢（1998年反垄断法修改之前日本禁止母子公司），从而在法律上出现了构建母子公司结构的可能性。1999年日本创设的股份交换制度与股份转移制度正是为了对应法律实务中的需求，为公司提供更加便捷的构建母子公司的手段。但同时，在日本的法律实践中，股份交换与股份转移制度被作为防止或对抗股东代表诉讼的手段（通过股份交换或股份转移使原告股东丧失股东的身份）被恶意利用，对此，日本通过修改股东代表诉讼制度以及创设双重代表诉讼制度来弥补了股份交换与股份转移制度背后所存在的弊端。

关键词：日本公司法 日本公司并购 企业并购 股份交换 股份转移

日本公司法中的公司分立制度

〔日〕神作裕之/著 朱大明/译

摘要：在日本公司法中，公司分立是公司重组的重要手段之一。由于公司分立的行为蕴含着导致公司资产减少的可能性，因此日本公司分立的制度构建中极为注重分立公司的股东、债权人、公司职工等利益相关者的保护。在公司分立的制度构建中，公司利益相关者的保护与公司分立行为效率之间的平衡是一个无法取舍的难点。近年来，日本频繁出现恶意损害公司债权人利益的恶性事件，2014年日本修改了公司法，通过要求公司分立中财产的继受公司或者新设公司承担有条件（分立公司明知行为会损害残存债权人的利益仍然进行公司分立）的连带责任对公司分立制度进行了调整，旨在强化对公司债权人的利益保护，抑制频繁出现的恶意损害公司债权人利益的现象。

关键词：日本公司法 日本公司并购 企业并购 公司分立 债权人保护

公司分立方式的构建与选择

——以中日公司法比较为中心

朱大明

摘要：在我国公司法中，以第175条、第176条为核心构筑起了我国的公司分立制度。但是，由于公司法中的规定极为简略，不仅使得公司分立制度中诸如公司分立的定义、公司分立的方式等基本问题没有清晰的答案，更使我国的公司分立制度在适用过程中无法对应法律实践中的需求。在复杂的公司分立制度结构中，公司分立的方式构建是其中的核心问题。在有关公司分立方式的外国立法例中，日本的法制度是在2000年参考了德国以及美国的法制度之上建立的，具有较为完整的体系性与实践的可操作性。以构建公司分立的方式为视角，对比中日公司分立制度，更有利于在了解我国制度的欠缺之上，通过引入或明确吸收分立、共同分立、全部分立、分社式分立、三角分立、简易分立等分立方式构建完善的、符合我国国情的公司分立制度。

关键词：公司法 比较法 企业并购 公司分立 分立方式

日本公司法中的事业转让制度

〔日〕后藤元/著 朱大明/译

摘要：在传统的大陆法系商法中事业转让是商法中的重要行为。在日本公司法的制度设计中，从最终效果上来看，事业转让与同样将公司财产转移至其他公司的合并及公司分立既有相似之处亦有不同之处。事业转让的法律效果不是一种概括性转让，而是构成事业的资产、债务、合同关系发生个别转让。同时，作为转移对象的资产、债务、合同关系等仅限于事业转让合同中所限定的范围。因此，不发生转移的债务及合同仍会留在出让公司。在转移事业中工作的公司职员的劳动合同，只要该事业的转让合同中没有规定该职工的劳动合同发生转移，该工作人员的劳动合同便不会由受让公司继承。正是由于事业转让独特的制度设计，使得事业转让制度可以独立存在并发挥公司合并或分立等其它法制度所不具有的功能。

关键词：日本公司法 事业转让 营业转让 股份转让

营业转让的规制模型：直接规制与功能等值

蒋大兴

摘要：日本对营业转让采取直接规制模型，透过公司法典直接规范营业转让的法律行为及其效果，而中国对营业转让并无系统、完整的规定，只有与营业及营业转让相关的零散立法，但这并不意味着中国无法对营业转让行为进行调整——股权转让、重大资产转让、企业出售、公司名称转让等都在一定程度上发挥着与营业转让类似的功能，充任营业转让制度的“功能等值物”。从功能主义角度而言，营业转让有两大功能：其一，在主体方面，实现拟转让营业的终极控制人的转换。透过营业转让，营业的控制人由转让人变更为受让人，从而实现主体更换；其二，在客体方面，维护拟转让营业在转让前后经济机能的完整性。透过营业转让，维持营业行为的延续性，旧有营业关系及营业财产仍得以维持。因此，营业转让的主要功能是在实现营业的终极控制人转换的同时，不影响作为转让客体的营业资产的完整性、连续性，不损害公司的经济机能。中国如何建立营业转让制度，需要明确准备通过营业转让制度实现何种功能、满足何种利益群体的需求。

关键词：公司 营业转让 股权转让 资产转让 企业出售

宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会

李忠夏

摘要：国家所有权是近来学界讨论的热点，许多学者开始从公法角度探讨国家所有权，并主张宪法上“国家所有权”的存在。但这种观点并未认真从基本权利主体角度加以反思，未深入理解宪法财产权的社会本质，也未从我国宪法的文本、结构以及历史变迁角度对“国家所有”条款加以理解。综合各种因素，一个可能得出的结论是：宪法中的“国家所有”不能置于《宪法》第13条“私人财产权”的框架下理解，而需从《宪法》第12条“公共财产”的角度理解，物权法中的“国家所有权”需置于宪法“国家所有”的体系内才能得以诠释。

关键词：国家所有权 财产权 基本权利 公共财产 物权法

我国宪法之“公共财产”的前生今世

——从李忠夏的《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》说起

涂四益

摘要：李文抛开马克思主义的话语体系解释宪法，篡改了宪法的本意。社会主义的财产观，建立在生产资料的公有制和消费资料的个人所有制的区分之上，公有制的思想经过了公社所有制、民主国家所有制、集中制国家所有但政府不直接从事经济活动、彻底的政府所有制伴随计划经济这几个阶段。我国宪法修正案在坚持全权政府的同时引入市场经济，由此产生了如何协调政治系统和经济系统之间关系的理论难题。在市场经济模式下，应建立对公有财产的精细分类，对公有财产的公产和私产部分采取不同的规制方式。

关键词：公共财产 私人财产 自由 计划经济 市场经济

《公民权利和政治权利国际公约》与香港行政长官选举

林 峰

摘要：香港行政长官选举是否需要遵循国际标准，这一问题的实质是国际条约在香港宪政体制之下应该如何适用。这涉及两个具体法律问题：①回归前英国做出保留的《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第25条第2款是否仍在香港适用；②《基本法》对该款在香港适用的影响。 本文尝试找出并运用国际法所确定的解释保留条款的规则判断被英国保留的《公约》第25条第2款是否适用于行政长官选举，然后通过对判例法的研究探究香港法院处理《公约》与《基本法》关系的规则，并应用这些规则确定全国人大常委会是否可以通过其根据《基本法》所做出的决定，限制通过香港本地条例所落实的《公约》。

关键词：公民权利与政治权利国际公约 行政长官选举 基本法 保留条款解释 国内法与国际条约的关系

不真正连带之债的实定法塑造

税 兵

摘要：在多数人债务体系内部，不真正连带之债是学说史上最含混的法律概念，有待在实定法框架内予以厘清。我国学界通行的“四要件说”，完全沿袭我国台湾地区民法理论，偏离了现行法的法条文义。究其本质，不真正连带与普通连带一样，本为数个独立的债务关系，为实现债权人的同一给付利益而结合。区分二者的判断标准，并非债务发生原因，而是内部债务分担机制。普通连带通过求偿关系实现各自的债务分担，不真正连带通过追偿关系实现终局责任分配。程序法规则上，宜把不真正连带案件作为普通共同诉讼，法院不必追求同胜同败的判决；实体法规则上，宜规定债权让与条款，解决非终局责任人追偿权的请求权基础问题。

关键词：连带债务 不真正连带 多数人债务体系 包价旅游合同

论刑法上裁判规范与行为规范的分离

王永茜

摘要：行为规范以一般公众为约束对象，用以指引公民行动；裁判规范以司法人员为约束对象，目的是指导司法人员的裁判活动。虽然以法官为规范对象的刑法典(裁判规范)显然隐含了立法机关对行为人的行为所持的特定否定评价，这一点是得到公认的，但是仅仅因为二者之间有这种暗含的关系，就将刑法作为裁判规范的一面和作为行为规范的一面不加区分地混合在一起的做法，给刑法理论带来了一系列问题。裁判规范与行为规范的分离之所以在大陆法系被学界长期忽视，有其深刻的原因。声音的“部分”隔离，使得裁判规范与行为规范的分离在理论上和实践上都具有可能性。裁判规范与行为规范的分离可以应用到刑法中，解决我国刑法理论和刑事司法实践中的疑难问题，尤其是，有利于深化司法体制改革。

关键词：裁判规范 行为规范 分离 应用

继承晚清谁人遗产？

——梁治平先生《礼教与法律》读后

金 敏

摘要：本文主要围绕两条线索交错展开：其一，回应梁治平先生《礼教与法律》书中“晚清遗产谁人继承”的发问，指出问题实际上是“继承晚清谁人遗产”。因为当下无论是普适论者，还是国情论者，其实都是普遍主义与激进主义的后裔，在反传统这点上是一致的，后者甚至比前者更激进。国情论者与普适论者的差别或许在于“居庙堂之上”还是“处江湖之远”。既然清末“法理派”有其继承者，那么遗产没人继承的就很清楚了——礼教派。梁治平先生以为，本来，无论法理派还是礼教派，其存在之历史的合理性固不待言，如果中国社会的发展是基于此两种思想和力量的一种平衡，我们今天的世界就会不同。然而，由于历史的演进完全倒向一面，于是，在胜利者书写的历史里，失败者被阉割、禁声，失去了言说的能力。而为此付出代价的，不只是前人，也是生活于当下的这个民族。基于此，对作为“礼法之争”赢家的“法理派”的策略、话语重新认识、置评，为失去言说能力的礼教派发声，或许是梁先生七年磨一剑写成《礼教与法律》这一“小书”的用意所在。其二，由此看出第二条线索，梁先生的学术理路及其不经意间的“位移”。习作之所以花大量笔墨于此，是因为若无此“位移”，则不会有该书，或者说该书不会以此面目出现。梁先生一向自觉居于边缘，一般人只知其《法辨》、“法律的文化解释”，少有人论及其近年来的学术理路及其“位移”；一般人但知其沉潜于书斋，而不察其对现实尤其是这个民族运命的深切关怀。

关键词：礼法之争 梁治平 “位移” 修律 法律移植