刑法教义学中的价值判断

　　作者：陈兴良（北京大学法学院）

　　内容摘要：刑法教义学是以形式理性作为其逻辑出发点的，然而，刑法教义学并不排斥价值判断，正确揭示刑法教义学与价值判断之间的关系，对于深刻把握犯罪论体系具有重要意义。价值判断不同于事实判断、规范判断和实质判断，具有其特定的含义。古典的犯罪论体系是建立在自然主义基础之上的，因而将价值判断拒之于外。此后，随着新康德主义的影响，从新古典的犯罪论体系到目的行为论的犯罪论体系，都在一定程度上接纳价值判断。及至罗克辛（Roxin）的目的理性的犯罪论体系，将价值判断作为一条红线贯彻整个犯罪论体系，实现了对“李斯特鸿沟”的跨越。价值判断在三阶层犯罪论体系的各个阶层都占有重要地位，并且在犯罪的认定中发挥着重要作用。

　　关键词：价值判断 三阶层 刑事政策

　　刑事诉讼事实观与真实观的学理重述——兼评“程序共识论”

　　作者：何家弘、周慕涵（中国人民大学，中国人民大学法学院）

　　内容摘要：刑事诉讼的事实观是“三位一体”的，由客观事实、主观事实和法律事实组成。客观事实是本体论上的事实，主观事实是认知建构的事实，法律事实是司法剪辑的事实。其间，客观事实是主观事实的基础，主观事实是客观事实的建构，法律事实是主观事实的剪辑。在刑事诉讼真实观的理论中也存在客观真实说、主观真实说与法律真实说的观点。三者在一定程度上分别体现了哲学上的真理符合论、真理融贯论与真理实用论的观点。与事实观的多元结构不同，刑事诉讼的真实观具有单一性，只得建立在法律真实之上。近年来，一些学者在传统诉讼认识论的基础上提出了刑事诉讼共识论，为诉讼认识理论贡献了新知。然而，其中的程序共识论却在事实观与真实观上存在一些似是而非的观点，值得商榷。

　　关键词：事实观 真实观 共识 诉讼共识论 程序共识论

　　乡村法治建设的两元进路及其融合

　　作者：高其才、张华（清华大学法学院）

　　内容摘要：我国乡村的法治建设包括国家层面的乡村法治建设和村组层面的乡土法建设两个层面，呈现两元进路。国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡土法建设都发挥了积极的功能，也存在着自身难以克服的不足和障碍。其中，国家层面乡村法治建设发挥着主导的作用，但也存在着主体的越位缺位、规范无法反映客观现实和满足社会需要、运行悬浮化和在地性不够等问题；村组层面的乡村法治建设具有实际的效用，但也存在着主体虚化、内容泛化、实施弱化、效果散化等问题。为全面推进乡村法治建设，缓解两个层面乡村法治建设的内在张力、形成乡村法治建设合力，应当在坚持互相尊重原则、实质融合原则的基础上，从主体融合、规范融合、运行融合三个维度推动乡村法治建设的多类主体协同、多元规范互纳、多重环节相洽，实现国家层面的乡村法治建设与村组层面的乡土法建设的有效融合。通过融合建设乡村法治，更高水平地提升乡村治理水平，推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设。

　　关键词：乡村法治 国家法 乡土法 融合发展

　　行政强制措施的谱系

　　作者：王贵松（中国人民大学法学院）

　　内容摘要：行政强制措施是一个中国实定法和行政法总论上的独特概念。其之所以难以理解，主要是因为它是由两种源流汇集而成的合成概念。其一是源自日本行政法的即时强制，“即时强制”在民国时期仅为警察行政法上的概念，遵守警察权的界限要求，之后才上升至行政法总论的层面；其二是源自苏联行政法的行政强制措施，新中国引入了“行政强制措施”概念，又逐渐将其由手段转换成了行为方式，并在总论上形成了行政强制措施与行政强制执行并列的格局。《行政强制法》以此为基础对行政强制措施作出规定。虽然有观点将行政强制措施与即时强制等同视之，但法律列举的行政强制措施是程序性的手段措施，而传统的即时强制则是独立目的的措施，可以为法律上的定义所包含，但并未在法律上得到明确的列举和规范。如今的行政强制措施已然成为一个中国行政法学的自创性概念。

　　关键词：行政强制措施 行政强制 即时强制 行政强制执行

　　论过失犯注意义务的具体化

　　作者：金燚（北京邮电大学人文学院法律系）

　　内容摘要：过失犯的注意义务包括内在义务和外在义务，前者是一种风险查明义务，后者是一种危险回避义务。注意义务的具体化方案应当选择事前视角，以利益衡量为中心展开。内在义务的具体化要综合考虑“认知难度”“危殆化可能性”“事发规律性”以及“预期损害后果”四类影响因素，对危险信号进行评级，从而确定行为人应当认知风险事实的程度；外在义务的具体化要考察避险措施的履行必要性、履行关联性和履行可能性，被害人自陷风险不影响行为人注意义务的判断。

　　关键词：过失犯 注意义务 利益衡量 具体化方案

　　论检察机关干预告诉才处理案件的程序选择——基于对“自诉转公诉”讨论的延伸思考

　　作者：王一超（中央民族大学法学院）

　　内容摘要：长期以来，告诉才处理案件中的被害人被“困”在自诉里，检察机关被“挡”在自诉外，此类犯罪的追诉效果不佳。然而，通过对告诉才处理制度的历史梳理，对照相关比较法经验可知，此类案件既可公诉，也可自诉。而且，根据自诉制度的国家援助原则，以及我国历史上关于检察职权的相关规定，检察机关并非完全无法介入自诉程序，现行法甚至已经为其预留了空间。检察机关干预告诉才处理案件具有正当性，相关程序方案分为支持公诉和协助自诉两大类：检察机关可以自始启动公诉程序，或经被害人请求自诉转公诉；其还可以通过代为告诉、担当自诉、派员出庭陈述意见等方式协助自诉程序的顺利推进。在选择干预方案时，检察机关既要充分发挥其能动性，又要保持必要的谦抑性：一方面，需要确保检察干预途径的畅通，尤其是要确保被害人寻求公诉途径的畅通；另一方面，检察干预还需要尊重告诉作为诉讼条件对于刑事追诉的制约作用，并要尊重被害人的程序选择权，以免因为检察恣意导致当事人诉讼地位的恶化。

　　关键词：告诉才处理 检察干预 自诉转公诉 代为告诉 担当自诉

　　网络合同格式条款提示说明义务的履行瑕疵与完善措施

　　作者：夏庆锋（安徽大学法学院）

　　内容摘要：网络合同与仅通过网络形式传递和协商的一般电子合同不同，是一套由一方单独拟定的格式条款集合，另一方通过网络获知内容，再通过点击鼠标等网络行为表示同意后生效，包括拆封合同、点击合同、浏览合同及手机等移动设备上出现的触摸合同等类型。网络合同在现实生活中的适用非常广泛，但是伴随网络技术的发展及作为起草方的网络公司对于利益最大化的追求，导致其所包含的格式条款数量巨大且具有的复杂、冗长、隐蔽等特征使用户难以理解，继而造成用户忽视合同中存在的各种限制甚至剥夺其权利的格式条款而草率表达同意。利用默认行为、概括说明、后续通知等方式以及用户在网络环境下所表现出的急切心理和有限理性，网络公司通过瑕疵履行提示与说明义务“迫使”用户做出表面同意使格式条款生效，但是，这种同意的外部标记已经在合同法框架中形成自己的结构并脱离是否存在事实上合意的现实。法律规制方案应该以网络缔约活动中的合意缺失问题为蓝本，要求网络公司履行完善条款形式、优化条款内容、明晰条款含义等义务内容。

　　关键词：网络合同 格式条款 提示义务 说明义务 表面同意

　　代偿请求权的理论证成

　　作者：马强（上海财经大学法学院）

　　内容摘要：代偿请求权最初以“承担风险者，应享有利益”原则为基础。在罗马买卖法上，价金风险原则上由买受人承担，在买卖标的物因意外灭失时，为公允起见，应使买受人取得由此所生代偿利益。普通法延续了罗马法传统，代偿请求权以买受人承担风险为基础，在债务人可归责时，不适用代偿请求权。德国在继受该制度时，将之扩张适用于债务人对给付不能可归责的所有情形。自此，代偿请求权与风险负担规则脱钩，与违约损害赔偿并行。当代学者提出许多学说试图阐明代偿请求权的理论基础，然其均存在不妥之处。在现代法律体系下，代偿请求权旨在维持当事人间既定的利益安排，风险负担规则与损害赔偿均不足以实现该功能。我国《民法典》未规定代偿请求权，学理上尝试通过对现行法中具体制度的适用与类推适用构造代偿请求权，但诸般学说各有未尽完善之处。维持当事人之间既定利益安排这种思想——代偿思想，贯穿于现行法的诸多制度中，可借助代偿的法律思想与《民法典担保制度解释》第46条确立我国法上代偿请求权的规则。

　　关键词：代偿请求权 风险负担 损害赔偿 代偿思想

　　当事人与法院交互视角下共同诉讼研究

　　作者：刘君博（中国政法大学民商经济法学院）

　　内容摘要：民诉法学界一直尝试通过对德、日民事诉讼理论上“必要-普通共同诉讼”理论框架的“整体引进”或者“局部改造”提出共同诉讼类型化重构的“一体化”解决方案。但这种研究思路不仅未能实现法教义学所期待的体系性理论构建，同样也未能有效回应实践中司法裁量权的“失范”。据此，共同诉讼研究切入的理论视角有必要向程序主体交互、诉讼程序进行以及相关制度体系性耦合三个维度转换。以此作为方法论前提，立足于将诉讼标的作为指示性的概念范畴，应当以共同诉讼中原告、法院、被告三方的权利/权力配置以及规范运行作为分析共同诉讼的制度功能以及类型化的基点，进而在诉讼形态的动态展开和相关制度的规范解释中形成一种兼具逻辑一致性和可操作性的法教义学方案。

　　关键词：共同诉讼 避免重复诉讼 合一确定 追加当事人 共同管辖

　　虚假诉讼程序性规制定位重塑与规则再造——以《民事诉讼法》第115条为中心

　　作者：苏志强（山西大学法学院）

　　内容摘要：随着司法实践中适用率的逐渐增加，民诉法中正面规制虚假诉讼的第115条要求的职权探知主义，严重紊乱了正常的辩论主义审理程序，降低了诉讼效率甚至侵犯了当事人诉权，增加了民事诉讼模式向职权主义逆流的风险。民诉法第115条适用紊乱的根本原因在于，确认虚假诉讼核心要素的诉的利益这一属于诉讼要件的要素，在我国现行诉讼模式下贯穿于立案和审判两个阶段，解决问题的关键在于设立独立的诉讼要件审理阶段。现行诉讼审理阶段模式和立案登记制改革方向都没有将诉讼要件作为单独的诉讼阶段，且复式平行审理模式无益于虚假诉讼程序规制对于辩论主义诉讼模式紊乱的修复。重新审视虚假诉讼程序规制与现有民事诉讼模式的深层矛盾，将虚假诉讼程序规制在虚假诉讼治理中定位为补充性和兜底性的地位，在此定位下，扩大虚假诉讼程序规制范围、明确构成要件和裁判方式，以增加司法适用的操作性和统一性。

　　关键词：虚假诉讼 诉讼要件 职权探知主义 民诉法第115条

　　气候司法法理功能的再思考

　　作者：孙雪妍（清华大学环境学院）

　　内容摘要：气候司法应遵循“法理功能优先、兼顾社会功能”的基本原则，以推进、落实政策为目标的气候司法造成了司法评价对象泛化、诉讼效率拖延、过度解释侵蚀法律体系融贯等问题，其深层原因包括气候立法“空白”、气候立法的政策工具定向以及“实用主义”解释观泛滥。“回应型司法”“能动型司法”以气候政策目标为导向、侧重司法政策对规则的阐明或修正，不能以规范化方式维护气候司法法理功能。我国应秉持“整体主义”解释观，将原则解释、立法目的解释等作为宏观政策背景与微观规则含义的“中介”，强调“内部论证”（法律方法）优先于“外部论证”（司法政策方法），以类型化思维明确气候司法的重点，以司法各环节的分工侧重整体性强化气候司法的法理功能。

　　关键词：气候司法 司法社会功能 司法法理功能 整体主义解释 原则裁判