持有犯的基本问题

　　作者：张明楷（清华大学法学院）

　　内容摘要：持有是指行为人对物品的事实上的支配，持有是作为，而不是不作为或第三种行为形态。我国刑法中的持有犯既可能是抽象危险犯，也可能是具体危险犯；持有行为造成的行为人对物品的支配状态是持有行为的结果，持有犯的持有行为与持有结果同时发生，故持有犯属于行为犯；持有犯是持续犯。持有行为本身具有一定程度危险的持有犯，具有处罚的正当性；对于预备性质的持有犯，要通过考察物品的危险性、用于犯罪的通常性以及被利用后对重大法益或多数人法益产生实害结果的确定性，来判断持有犯处罚的正当性；助长特定上游犯罪的片面共犯性质的持有犯，具有处罚的正当性。总的来说，应当根据法益侵害原理与比例原则，对持有犯进行一定的限缩；亦即，不应处罚预备的预备，不得将预备性质的持有变相解释为实行行为，不得处罚持有犯的未遂。对某些持有犯还可以通过增加不成文的主观要素、排除正当事由的持有、对抽象危险的实质判断，合理限制持有犯的处罚范围。

　　关键词：持有犯 抽象危险犯 结果犯 处罚范围

　　论遗赠在继承中的法律效力

　　作者：李永军（中国政法大学）

　　内容摘要：遗赠在我国民法典和学理上，为继承人以遗嘱的方式将财产给予法定继承人以外的主体的死因法律行为。从我国《民法典》第230条之规定看，我国采取的是“间接取得”模式，即遗嘱生效后的法律效力仅仅是使得受遗赠人取得了对于遗产的债权请求权，而不是直接取得了受遗赠物的所有权。既然是债权，那么，我国《民法典》第1124条之规定就有失得当——债权既然在继承开始后就已经产生，为何还要求受遗赠人在继承开始后的60日内作出接受或者拒绝的意思表示呢？显然，这与债权的性质是不符合的。尽管遗赠是单方法律行为，但其规则可以适用于死因赠与合同。另外，遗赠扶养协议究竟为生前行为还是死因行为？其应区分为两个部分或者两个合同的混合体：扶养之部分生前生效，遗赠部分为死因行为。遗赠扶养协议中的遗赠之法律地位与一般遗赠应当区别对待。尽管对我国民法典是否承认概括遗赠这一问题存在不同看法，但从我国《民法典》第1133条之规定看，应该解释为没有否定这种遗赠方式，根据意思自治的原则，法律没有禁止或者否定，当然应该承认其效力。概括继承人的地位与继承人就十分相似了。

　　关键词：遗赠 继承 遗赠抚养协议 概括遗赠 遗嘱

　　论融资租赁交易中出租人的权利救济路径

　　作者：高圣平（中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）

　　内容摘要：在功能主义立法模式之下，《民法典》将融资租赁交易中出租人的所有权定性为非典型担保物权，如此即影响了出租人的权利救济路径。在承租人经催告仍未偿付租金之时，出租人可以在主张租金加速到期与解除合同、收回租赁物两种救济路径中选择其一。如出租人主张租金加速到期，则可选择依普通民事诉讼程序或者实现担保物权案件特别程序就租赁物优先受偿；如出租人请求解除合同并收回租赁物，在承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用之时，出租人负有就欠付租金与租赁物价值之间进行清算的义务。在承租人破产之时，出租人仅得主张破产别除权。在出租人的所有权已经登记的情形之下，出租人向破产管理人申报有担保债权；在出租人的所有权尚未登记的情形之下，出租人的所有权不得对抗破产管理人，出租人仅得申报无担保债权（租金债权）。

　　关键词：融资租赁交易 功能主义 违约救济 清算法理 破产别除权

　　自然血亲亲子身份的法律推定

　　作者：薛宁兰（中国社会科学院法学研究所）

　　内容摘要：自然血亲亲子身份的推定具有法定性，应由法律明文规定。它既具有克服证明亲子关系困难的功能，又是整体建构亲子身份确认制度规范体系的基石。传统亲子法对母亲身份和父亲身份的推定以婚姻和血缘为基础；当代亲子法以保护未成年子女利益为本位，使亲子身份推定的传统法基础发生裂变。在婚姻关系之外，法律对于同居关系中出生的子女，适用与前者相同的亲子身份推定规则，还可依亲子身份占有或事实上的亲子关系，推定子女法律上的父亲。亲子身份的法律推定具有可反驳性，对亲子身份的否认是实现法律推定与客观事实相一致的救济途径，是对亲子身份推定的限制。我国《民法典》第1073条关于亲子关系异议之诉的规定，填补了立法空白，但在否认权人范围、否认权存续期间等方面仍留有讨论空间。

　　关键词：亲子身份 母亲身份推定 父亲身份推定 亲子身份推定的否认

　　传统续造：基本法律修改权的创制

　　作者：林彦（上海交通大学凯原法学院）

　　内容摘要：现行宪法主要是接续1954年宪法的结果。就基本法律修改权的创设过程来看，更多凸显了在总结1954年宪法实施后立法体制微调经验基础上的传统续造。这集中反映了对于人民代表大会制度所承载的民主代议与有效决策两大价值的务实平衡。同时，基本法律修改权也代表了改革开放初期我国法律制度设计的一种模式，即在甄别的基础上，系统恢复新中国成立初期的立法。这反映了当时决策者对于我国基本制度的坚守，在有效填补规则空白的同时为改革提供更稳妥的法治保障。

　　关键词：基本法律修改权 人民代表大会制度 制度的历史记忆 传统续造

　　行政公益诉讼被告适格的实践分歧与规则建构

　　作者：刘艺（中国政法大学法治政府研究院）

　　内容摘要：行政公益诉讼被告资格不能简单套用普通行政诉讼的被告资格理论，而须结合监管职责、受案范围、行为类型等要素进行综合考量。连接这些要素最多的是“监管职责”要件，因此厘清“监管职责”是确定被告资格的前提。“监管职责”应该在监管模式、公益保护效能、法律规范框架下加以确定。行政公益诉讼的办案领域存在综合统一监管、过程监管、系统监管三类监管模式。无论在哪种模式下，行政公益诉讼被告资格的确认规则就应在遵循监管规律和结构的前提下，建立适格被告要件之间的直接多维关联，并尽快在规范层面予以建构。

　　关键词：行政公益诉讼被告资格 被告适格 检察公益诉讼 监督管理职责 行政监管模式

　　应急处置措施的司法审查体系化研究——基于621份裁判文书的分析

　　作者：金晓伟（宁波大学法学院、华东政法大学）

　　内容摘要：《突发事件应对法》的修订试图回应完善应急处置措施的现实需求，但囿于行政应急权力规制的研究视野局限，相关法治化构造欠缺司法面向。透过621份公开裁判文书，应急处置措施的司法审查呈现出合法性审查的系统样态、合理性审查的局部表现和应急性审查的特殊路径，以及行政补偿/赔偿、举证责任等方面的经验智慧；同时，一系列现实症结也反映出相当一部分法院在审查应急处置措施方面的意愿和能力不足。从碎片式到体系化，一套匹配应急处置措施之独特性的司法审查体系呼唤在前端架构上实现受案范围(可诉性)的分类判断，在中端架构上实现合法性审查的精耕细作、合理性审查的功能拓展、应急性审查的专门构造以及举证责任(证明标准)的合理确定，在后端架构上实现行政补偿/赔偿问题的分散统一。

　　关键词：突发事件应对法 应急处置措施 司法审查 应急行政行为

　　论过失犯实行行为的识别

　　作者：杜宇、毕海燕（复旦大学法学院，复旦大学）

　　内容摘要：因缺乏确定的犯罪意思、具有开放的构成要件属性及过失的竞合化，过失犯的实行行为较难被定型化地把握。由此，应否承认过失犯实行行为的独立存在，以及如果存在，应根据怎样的判断方法对其予以识别和特定化，就成为相当紧要的问题。在本文看来，过失犯实行行为的规范功能既无法被行为、构成要件结果归属等其他构成要件要素吸收，亦与故意犯实行行为的功能设定有一定区别，因而存在独立的概念空间与功能领域。在此基础上，应当通过“双层的特定化思路”，即是否违反客观注意义务与是否创设构成要件结果之现实危险两个层面的判断，来对过失犯的实行行为进行检验与识别。这一识别方案，不仅体现了行为方式无价值与行为效应无价值的兼顾，而且体现了形式客观与实质客观的统一，亦遵从了从一般到特殊、类型到个别的判断位阶。进而，在过失竞合、结果加重犯、存在介入因素等特殊情形下，过失犯实行行为的判断也需遵循类似方法而展开，但应特别留意吸收规则、扩张规则等特殊规则的适用可能。

　　关键词：实行行为 客观注意义务 危险创设 行为无价值

　　可罚性等价的解决路径——立足于制裁规范的分析

　　作者：张晓媛（南京航空航天大学法律系）

　　内容摘要：等价性应当区分“可罚性等价”与“行为等价”两种不同的内涵，两者在义务关联性上有所区别。可罚性等价关注不纯正不作为犯的罪刑法定疑问，先于义务根据的讨论，不能被用来限定作为义务的产生根据。在可罚性等价的解决路径中，现有学界关于“承认容许类推的立法路径”以及“诉诸存在构造的因果力解释路径”都是不可取的，应当以对“行为”的文义理解为基础，进一步往前推进，诉诸规范构造的尝试，否定类推。进而在明晰行为规范、制裁规范的体系位置的前提下，以强调可罚性判断的制裁规范为着力点，区分“行为准则意义上”和“制裁规范意义上”这两种不同内涵的禁止规范，解决不纯正不作为犯的规范争论和犯罪构成本质问题。

　　关键词：不作为犯 等价性 罪刑法定 制裁规范 义务根据

　　数据资源的合理利用与财产构造

　　作者：武腾（中央财经大学法学院）

　　内容摘要：在构建数据基础制度时，应当区分数据资源与数据产品。数据资源具有宽泛用途和潜在应用价值，应以促进合理利用为财产构造的目的，需要较强的法定干预。数据产品具有特定用途和明确应用价值，需要维护企业的自主经营和自愿交易。企业控制的公开个人数据集合通常是数据资源的组成部分，《个人信息保护法》中的可携带权规定、已公开个人信息合理处理规定等已经为个人数据合理利用提供了基础规则。在经营者之间，为实现数据资源的合理利用，不应向控制者直接赋予排他权，而应向其赋予收费权。数据资源控制者声明按照“公平、合理、无歧视”（FRAND）原则与不特定主体订立合同的，其对不支付合理费用的获取者可以请求停止获取数据资源；其未作出FRAND声明且未按照该原则磋商的，无权请求他人停止自助获取数据资源。

　　关键词：数据基础制度 数据资源 合理利用 个人信息保护 FRAND原则

　　重思公司分配行为的约束机制：以偿债能力测试的借鉴为中心

　　作者：于莹、司耕旭（吉林大学法学院）

　　内容摘要：2022年《公司法（修订草案二次审议稿）》(以下简称“《公司法草案二审稿》”)增设了违法分配利润的责任主体，强化了利润分配情形下的债权人保护，但未回应其他违法分配行为中债权人保护的问题，债权人利益在经济效果同质的公司资本交易行为中面临失衡的处置。资产负债表测试与偿债能力测试是目前公司分配法定标准可供选择的路径。资产负债表测试秉持“防止法定资本因分配行为受到不当损蚀”的规制策略，存在僵化低效的弊端，难以承托起债权人保护的重任。偿债能力测试迎合了公司资本制度灵活演进的趋向，以实质分配的概念为不同形式的公司分配行为确立一致性标准，为公司分配制度提供了广泛的适应性以应对潜在的机会主义行为，以经济理性延展了公司分配规范的保护空间。偿债能力测试标准的确立不仅能优化公司的资本配置，且可对接我国的董事义务，将违法分配的赔偿责任嵌入我国公司法追责体系中，也为违法分配中股东返还责任的规范设置提供基础，由此将形成一个集决策、追责、财产返还为一体的公司分配约束机制。

　　关键词：公司分配 约束机制 资产负债表测试 偿债能力测试

　　论夫妻股权的渐进式分层共有

　　作者：王湘淳（中央财经大学法学院）

　　内容摘要：夫妻股权共有案件的裁判分歧源于裁判者对夫妻共同财产制下夫妻双方共有之客体的认识差异。实践中常见的股权财产利益共有说与股权共有说都存在解释论上的不足，难以妥当协调夫妻共同财产制与公司治理的制度冲突。可运用公司法股权分离理论构造夫妻股权的渐进式分层共有，在夫妻共有的特殊情况下，使股权的财产权益与社员权益的变动时点发生分离，并依据不同标准判断归属。股东的配偶依据夫妻共同财产制与股东共同享有股权财产权益，但其并不能对抗善意的股权交易相对方；只有在经过公司、其他股东认可后，才能与股东共同拥有股东资格，向公司主张股东权利。此模式可在协调婚姻法与公司法冲突的基础上，为股权行使、股权转让及离婚股权分割等情形提供具有融贯性的解释论方案。

　　关键词：夫妻共同财产 股权共有 股权转让 股权分割