《环球法律评论》2009年第2期目录、摘要、关键词
编者前言
《环球法律评论》三十年历程回眸 徐 炳
主题研讨：英国法治文明史研究
引言：世界法治文明史上的华章-----英国法治文明史 徐 炳
亨利二世司法改革新论 程汉大
摘 要：亨利二世司法改革是英国法制史上一次影响巨大而深远的历史变革。这次改革不但引领英国走上了一条独特的普通法之路,更重要的还在于开启了英国现代法治的历史之门。由于亨利二世的改革动因主要来自现实政治的需要,并非出于先见之明和精心设计,致使这次改革带有明显的实用性、权宜性,就此而言,亨利二世是英国现代法治的"不自觉"的开拓者。
普通法的历史之维 李红海
摘 要: 本文从对经典普通法理论的观点梳理入手,从习惯和理性两个方面剖析了普通法的历史性特征。文章指出,无论是从普通法来源于习惯还是从普通法被视为理性本身来看,历史在其中都起到了非常重要的作用。文章还从主观与客观、流变与静止、观念与方法三个方面,尝试性地分析了普通法历史性的含义,为理解普通法提供了参考。
英国普通法的"技艺理性" 李 栋
摘 要："技艺理性"是英国普通法中一个重要的概念,它指涉的是普通法法律人经过长期的教育和训练,在无数代智识经验积累之上所具有的法律实践理性。它有别于人生而具有的"自然理性"。"技艺理性"不仅在近代英国司法独立和法治社会过程中发挥了积极推动作用,而且深刻解释了英国普通法的本质特征。
关键词：禁止国王听审案; 技艺理性; 自然理性; 英国法问题;
爱德华·柯克爵士与英国法学近代化 于明
摘 要：在法学近代化之初,17世纪的英国面临着全面继受罗马法学与继承普通法学两条道路的选择。柯克爵士明确提出了"老田生新谷"的主张,在中世纪的《年鉴》与《论土地保有》等作品的基础上,撰写了《柯克报告》与《英国法总论》。在"法学观"、"部门法学"与"法学形态"等方面,这两部作品均呈现出了诸多近代性的"萌芽",从而开启了英国法学近代化的历程,并且在事实上开创了不同于欧陆法学近代化的"另一条道路"。
关键词：爱德华·柯克; 法学近代化; 《柯克报告》; 《英国法总论》;
理论前沿
论作为法律之德的法治--基于塔马纳哈"薄的法治"概念所作的分析 徐继强
摘 要：法治的目的在于实现社会治理,人类社会的法治必有一个"重叠共识的中心",这个中心就是"作为法律之德的法治"。这是一个"薄的法治"概念,利用它,我们可以明确法治的核心要素和基本难题;有了它,我们可以看到法治与各种社会理想、不同文化传统、多元价值目标兼容的复杂关系和各种可能的方案。上述二者都是当代世界,包括中国法治最为关键性的问题。本文采取一种以全球化视野对法治概念进行思考的方式,目的在于澄清法治问题之所在,其终极关怀在于推进中国的法治建设。
关键词：法治; 重叠共识; 法律之德; 薄的法治; 全球化;
知识产权法定主义的缺陷及其克服--以侵权构成的限定性和非限定性为中心 李 扬
摘 要：知识产权法定主义存在过分依赖立法者理性认识能力、忽视司法过程的能动性和创造性、难以很好地适应社会发展的缺陷。从侵权构成的角度看,其缺陷的实质在于严格坚持侵权构成的限定性。为了克服知识产权法定主义的缺陷,从侵权构成的角度看,应当坚持侵权构成的非限定性。在知识产权领域中坚持侵权构成的非限定性,应当对类型化的权利以外的应受法律保护的利益做出适当限制,以防止法官滥用司法自由裁量权,为此应当区别类型化的权利和类型化权利以外的利益,并在此基础上对权利享有者和利益享有者配置不同的请求权。
关键词：知识产权法定主义; 侵权构成; 限定性; 非限定性; 请求权;
日本宪法学的现状与课题 高桥和之
介绍与评论
美国法的"刑"与"非刑" 李立丰
摘 要：从理论研究以及司法实践的角度来看,"刑"与"非刑"之间的区别都显得十分重要,随着时代的不断发展,包括美国法在内的很多法律体系当中都出现了"刑法民法化"以及"民法刑罚化"这样的两种并行趋势,从而使得原本尚属明晰的"刑"与"非刑"之间的区隔变得愈发模糊。美国法"刑"与"非刑"关系传统界别往往关注二者之间责任类型的不同归属、行为性质的不同认定、立法目的的不同设定、救济模式的不同特质以及救济程序的不同厘定。本文通过对美国法"刑"与"非刑"二元分野合理性的反思与追问,着力对于美国法"刑"与"非刑"关系之间的模糊地带,特别是所谓的"惩罚性民事制裁"问题加以深入研究,继而从一个更为深入的层面对这一问题加以明晰。
劳动刑法：西方经验与中国建构 姜 涛
摘 要：把劳动刑法作为刑法学分支学科进行研究,乃是一个正在发生的事件。西方国家的劳动刑法之成长模式体现出附属刑法优先、倾斜保护劳动者,以及其建构过程中体现出的现代主义与后现代主义对话共进的特性。中国劳动刑法的建构应从中吸取有益经验,有必要突出以下三点:确立倾斜保护劳动者的刑法立场;以相对强制性规范引领刑法进步,确立新型的罪刑结构;把劳动刑法从刑法大一统模式中分离出来,采用以附属刑法为主的立法模式。
关键词：劳动刑法; 附属刑法; 倾斜保护; 相对强制性规范;
英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革 钱玉林
摘 要：英国的派生诉讼起源于普通法,"福斯诉哈尔波特"案件及其后来的判例中所创立的规则及其例外,成为普通法上派生诉讼的基本规则。成文法从1948年《公司法》开始引入股东救济制度,并逐步形成1985年《公司法》上的派生诉讼制度。由于普通法和成文法貌似相同的两套规则导致了法律的模糊和不确定性,英国政府对派生诉讼制度进行了改革,并在2006年新公司法中形成了新的派生诉讼制度。与原有的规则相比,新的派生诉讼程序实现了更现代、更灵活和更易于理解的改革目的。
关键词：派生诉讼; 英国公司法; 2006年《公司法》;
英国《民事诉讼规则》中的调解制度研究 张海燕
摘 要：1999年生效的英国《民事诉讼规则》明确鼓励当事人通过替代性纠纷解决方式解决纠纷,而调解是其中一种重要的方式。《规则》对调解的激励产生了显著的效果,使得更多的当事人选择通过调解方式解决纠纷。但是,近10年来的实践表明,现行的调解制度还存在一些问题,需要做出一定的调整。
国际法问题研究
国际诉讼竞合之法律规则制模式：效益分析与选择 吴一鸣
摘 要：国际诉讼竞合会产生诸多的消极后果:当事人沉重的经济负担、司法资源的浪费和矛盾的判决。然而,在某些情形下,当事人提起国际平行诉讼的行为也具有合法的动机。因此,对于国际诉讼竞合的法律规制应当以效益为价值取向,对国际诉讼竞合的消极后果和当事人的合法动机进行衡量,既要体现经济效率也要保护当事人的合法利益。目前世界上主要存在着四种不同的模式:放任平行诉讼模式、英美法系的自由裁量模式、大陆法系的承认预期模式和欧盟的先受理模式。中国应当以承认预期模式作为原则,以自由裁量模式作为例外。唯有此,才能实现最佳的效益目标。
论强迫失踪罪
--兼评《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》 张爱宁
摘 要："强迫失踪"是由国家代理人,或得到国家授权、支持或默许的个人或组织实施的暴行,其后果是将个人置于法律的保护之外。鉴于强迫失踪极端丑恶的性质及其所造成的严重后果,联合国通过了《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》,确立强迫失踪是一种极端严重的犯罪,大规模有系统地实施强迫失踪构成危害人类罪,免遭强迫失踪是一项绝对的人权。《公约》是迄今为止联合国通过的所有人权公约中规定国家责任最严格、保护受害人最彻底、惩处犯罪人最坚决以及实施监督机制最有力度的一项公约。
外国立法选译
日本遗失物法 许长帅译