"倾斜"抑或"一元"：劳动权法律保护机制之理性选择

袁立

内容提要：

在我国，二元的、倾斜性理论与制度设计无法真正保障劳动权。从理论基础看，社会分层、追求实质正义、二元经济结构、二元劳动力市场并不必然导致二元的、倾斜性法律保护。已有的倾斜性法律保护理论与制度产生了诸多问题，如重新陷入"身份"陷阱、诱发道德风险、提高社会成本、激化社会矛盾、损害资方利益、影响经济发展进程。而劳动权保障的理想出路是剔除二元、倾斜的保护思路，实行平等的、一元的法律保护机制，在理论层面，构建从身份到契约到权利、提高劳资双方合作协调能力，建立和谐劳动关系的理论。在制度层面，强化国家保护劳动权的能力，界定国家对劳动权干预的边界，建立一元化的就业制度和一元化的社会保障制度。

关键词：倾斜性法律保护 一元化法律保护制度 二元劳动力市场 弱势群体 同工同酬

同工同酬原则的语境和困境

闫冬

内容提要：

域外经验显示，"同工同酬"原则源于反歧视运动，同时也是从反歧视语境中获得进路的。然而，我国曾经尝试抛开反歧视这一源语境来独立推行同工同酬原则，却因为缺乏可操作性而收效甚微。结合本土法律资源和域外经验，让同工同酬原则回归反歧视语境正是现阶段我国劳动法落实分配公平的主要进路，只有利用好反歧视法律工具方能真正实现"同工同酬"。

关键词：同工同酬 就业反歧视 直接就业歧视 间接就业歧视 机会平等

就业性别歧视的法律判断标准--基于美国法律实践的考察

郭延军

内容提要：

为控制就业性别歧视，我国亟待建立就业性别歧视的法律判断标准和识别方法，美国的相关经验值得参考和借鉴。根据美国联邦立法及其司法判例，就业性别歧视的具体判断标准和识别方法是：一种工作类型明显地使一种性别受到限制的职业分类是直接性别歧视；不符合真实职业资格成立要件的差别对待是直接性别歧视；对于以合法的非歧视理由为借口以及与雇佣结果有因果关系的性别歧视言论都是直接证据，如果雇主提出的合法的不歧视理由不可信则是间接证据；包含性别歧视的混合动机下的雇佣行为是直接性别歧视；判断间接性别歧视中所做的业务必要性审查主要考察的是成功完成有关工作所必需的最低工作资格。

关键词：就业歧视 直接性别歧视 间接性别歧视 反歧视 职业资格

英国行政法中的合理性原则与比例原则

在劳动法上之适用--兼谈我国的相关实践

孙国平

内容提要：

英国行政法对劳动法深有影响，尤其是合理性原则与比例原则在劳动法判例中适用广泛，作为英国本土发展而来的合理性原则在雇佣法判例上之适用实乃英国个人主义行政法运行模式之要求，主要在不公正解雇与雇佣合同默示条款领域得以适用；而比例原则之适用则深受欧共体公法之影响，主要在反雇佣歧视法律和1998年《人权法案》方面得以适用，两原则各有其适用特点与功能。其对我国在不当解雇的合理性判断、针对员工惩戒行为的比例考量、劳动仲裁对雇主决定的过度自制以及劳动诉讼对劳动仲裁裁决的司法自制等问题的解决方面有借鉴意义。

关键词：比例原则 不当解雇 反雇佣歧视 雇佣权利

行政法的全球视野--行政法学研究的新方法

江国华 李鹰

内容提要：

以跨国研究课题为依托的全球学术研究网络，正在以诸如"全球行政法体系"之名得以逐渐整合；由此，伴随着"全球治理"理论之发展而诞生的"全球行政法"，已经由一个学理性概念演变成为全球行政法研究的一种视野、一种方法和一种诉求。这种视野或者方法，既是全球化理念在行政法学中渗透的产物，也是推进行政法研究走向全球化的内在要素。

关键词：全球行政机构 全球法律治理 全球行政法 行政法研究全球化 全球跨国政府

杀人行为类型化探析

徐立

内容提要：

我国刑法关于杀人罪的规定是概念法学的产物，也是类型化不足的典范，其主要的表现形式在于其过于简单的罪状而引发了一系列的问题，其中包括罪状与刑罚不匹配以及立法模式零乱等。由于这些缺陷的存在而造成的量刑基准混乱的现实，严重损害了罪刑法定原则，从而导致实践中出现大量同罪不同罚的现象。杀人行为类型化既有其理论上的根据又有实践上的依据，类型化就是区别化，是概念式思维的补充。杀人行为类型化的意义在于它能使量刑的基准细化，弥补行为评价的不足以及有效消减死刑适用条款等。杀人行为类型化的哲学依据是相对意志自由；类型化的标尺是犯罪效应。杀人行为类型化的思路是首先将杀人行为区分为故意杀人和过失杀人两种；故意杀人行为又根据责任阶梯分为：普通故意杀人、加重故意杀人及减轻故意杀人；减轻的故意杀人又依据行为类型分为：挑衅杀人、应请求杀人、帮助自杀、教唆或者逼迫他人自杀等。本文还讨论了各种杀人行为的认定规则。

关键词：杀人行为类型立法 杀人类型化 犯罪效应 故意杀人 量刑杀人立法分类

教义刑法学的概念及其价值

周详

内容提要：

教义刑法学的根本属性是逻辑性（或者学术性）。教义刑法学是指以刑法规范为根据或逻辑前提，主要运用逻辑推理的方法将法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来，形成具有逻辑性最大化的知识体系。在我国特定语境下，规范刑法学与教义刑法学存在差异：在方法层面，规范刑法学主要采取"注释的方法"，而教义刑法学主要采取"逻辑推理"的方法；在结果层面，规范刑法学形成的知识体系突出强调"以刑法规范的含义为中心"，而教义刑法学则突出强调刑法知识体系本身的逻辑性最大化要求。当前我国学术界对教义刑法学的批判存在几大问题：对狭义刑法学的学科属性存在根本性的误解；对广义的刑事法学内部的各学科之间的特定功能及其关系存在认识上的混乱；对部门法的整体研究状况存在基本的误判；忽视了不同部门法之间的学科特点的差异性以及具体学科发展状态的不平衡性。刑法学界应该坚持"走向教义学的刑法学"之路。

关键词：教义刑法学 规范刑法学 狭义刑法学 法条主义 刑事一体化

未成年人寿险研究--以死亡给付保险为重点

温世扬武亦文

内容提要：

在未成年人及其利害关系人的保险保障体系中，未成年人寿险乃是重中之重，然却不易厘清。未成年人寿险可以区分为一般的以未成年人为被保险人的人身保险和未成年人死亡给付保险。前者仅须一般调整即可，而后者是一种特殊类型的保险，在法益衡量中道德风险控制的必要优位于保险保障给付的需求，尚须限制运用。未成年人死亡给付保险对内还应进一步划分为丧葬费用损失填补保险和死亡定额给付保险。未成年人死亡定额给付保险理应受到特别限制，该限制以"被保险人同意规则的限制"为核心，兼及对保险金额、被保险人年龄、投保人和保险人的限制。不过这种限制在社会公众服务领域中的团体意外伤害险和定型化的短期意外伤害险中例外地被排除适用。

关键词：未成年人寿险 非正常死亡给付保险 被保险人投保 恶意投保

评《多德－弗兰克华尔街改革与消费者保护法》下的场外能源衍生品监管改革

陈九霖

内容提要：

2010年7月，美国颁布了《多德－弗兰克华尔街改革与消费者保护法》（简称《Dodd?Frank法案》），废除了《商品交易法》对场外能源衍生品的监管豁免，为包括能源衍生品在内的场外衍生品交易确立了一个新的监管框架。《Dodd?Frank法案》是美国政府和参、众两院对石油和金融双重危机反思的成果。主要目的在于，防范系统风险，保护金融消费者并结束华尔街金融机构"大而不倒"的现状。其核心目的是保护美国的金融安全，恢复美国的金融秩序和金融信心。《Dodd?Frank法案》虽然在各方利益博弈中得以出台，但因其概念界定不清、可操作性不强等问题，实施效果和未来走向仍有待观察。

关键词：能源衍生品 场外衍生品 美国金融监管变化 《多德－弗兰克华尔街改革与消费者保护法》衍生产品监管

民主共和与国家统一：美国早期宪政中的北方分离运动

刘晗

内容提要：

美国是世界上最早以现代民族自决观念进行独立运动的国家，其独立建国之后也备受分离问题的困扰。但美国宪政史上最早的分离运动并不是发生在19世纪中叶的美国内战前后，而是在其共和国初期的北方新英格兰地区。对这一分离运动的历史及其涉及的宪法问题和政治哲学辩论的考察，有助于我们理解分离问题在美国宪政中的特殊地位，也有助于我们进一步理解现代民主共和制下国家统一问题的复杂性。

关键词：新英格兰分离 美国分裂 分离主义 联邦和州法统一

法庭上的"自主高校"--论美国司法中的"学术遵从"原则

刘金晶

内容提要：

美国在两百年处理"法庭上的高校"争议的历史中，发展出了"学术遵从"原则，曾经据此对大学的学术自治提供持续性的倾斜保护。在目前我国矛盾重重的高等教育制度的大背景下，司法审理涉及高等教育机构的行政案件的困难实际上来自于两个方面，即大学作为学术与教育机构的特殊学术属性，以及我国特有的法定"自主大学"与行政控制之间的矛盾。借鉴美国的"学术遵从"原则，我国法院在审理此类案件中应当从学术性的角度理解、贯彻"自主大学"的法律原则，对大学自主权给予倾斜性保护，并为推进大学内部"学术化"、"法治化"的治理制度的建设起到应有的作用。

关键词：高校自主 高校自治权 学术自治 学术遵从 司法介入学术

WTO语境下可用竭自然资源例外规则研究

胡加祥彭德雷

内容提要：

可用竭自然资源例外规则源自《关税与贸易总协定》第20条（g）款，涉及国际贸易与经济可持续发展之间的冲突与协调。世界贸易组织《2010年世界贸易报告》首次聚焦这一议题，凸显出自然资源在国际贸易中的重要地位。2011年7月，负责审理"美国、欧盟、墨西哥诉中国限制部分工业原材料出口案"的专家组裁定，中国的出口限制措施未能满足保护可用竭自然资源例外规则的适用条件，因而违背了世界贸易组织规则和中国入世承诺。这一结果迫使中国重新认识世界贸易组织一般例外规则，同时也提醒相关方面，在上诉过程中不仅要以一般例外规则作为主要抗辩理由，还要证明对该规则的援引并不违反最惠国待遇、国民待遇和《关税与贸易总协定》第20条序言的基本规定。

关键词：贸易与环境 出口限制 可用竭自然资源 资源关税 国民待遇

群体极化、二阶多样性与制度安排--读桑斯坦《极端的人群：群体行为的心理学》

程岩

内容提要：

群体极化是一种持有相同倾向的人在群体讨论结束之后，更趋向保持原有观点且变得更为极端的社会现象。群体极化形成于社会隔离机制与群体的自我确信和确认。促成群体极化的社会心理学诱因源于新的信息交流，而名誉感、舌战优势、抱有偏见的辩论、退出机制、社会压力、权威结构、具体境遇、群体思维等促使群体极化的进一步发展。群体极化遍布社会政治领域，它们绝非无理性的冲动，而是在社会隔离机制的诱发下理性的自我选择与自我强化。因此，防止群体极化就不能采取简单粗暴的压制办法，而是循着群体极化得以产生的制度机理入手，通过导入群体内的一阶多样性和群体之间的二阶多样性，形成一套有效的制度安排，开放社会辩论空间和强化自由信息交换机制，形成有效的制约与平衡制度，防止群体极化向极端主义的有害化发展，而不是单纯地依循传统或体验、评估特定后果，简单粗暴地铲除群体极化。

关键词：群体极化 极端主义 群体思维 社会串联 二阶多样性