1.论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度

谢鸿飞

内容提要：创设法律关系的意图是法律行为重要的隐含构成要件，尤其是在没有对价制度的法域。它要求法律行为必须具有"法律意义"，目的在于界定法律介入社会生活的限度，排除对家庭、社交等行为的法律调整。这些"法外空间"多为国家必须奉行价值中立的领域空间的大与小、张与弛，都映照了国家对社会的容让度与国家的治理智慧。在司法实践中，"创设法律关系的意图"多为法律直接推定，即当事人从事法律调整的行为的，推定其有此意图；反之亦反。但更妥当的方法是在个案中结合行为的情景、当事人的利益状态、诚实信用原则、信赖程度等因素综合判断。对法律不调整的行为类型，当事人不能通过约定违约金的方式使其受法律调整。在"创设法律关系的意图"行为中，双方当事人均不享有履行请求权，一方履行的，不能以不当得利为由请求返还。情谊行为的施惠人造成受惠人损害的，宜通过侵权法寻求责任减轻的依据。

关键词：创设法律关系 法律行为 法律调整 司法权边界 情谊行为

2.预备合并之诉若干问题研究

李丽峰 浦欣

内容提要：原告可以基于同一案件事实，针对不同主体、不同诉讼标的提出多个诉，法院按照原告安排的顺序进行审理，是为预备合并之诉。预备合并之诉具有节约诉讼成本、保障裁判统一、实现实体公正和保护当事人诉讼处分权等制度功能。主观预备合并之诉虽有违反诉讼程序安定之虞，但可以通过制度手段补正；而且，其防止被告间推诿责任、防止诉讼延滞、节省诉讼成本等实践意义更使之瑕不掩瑜。在审理中，先诉有理由时，后诉的诉讼系属在先诉判决发生效力时消灭；先诉上诉时，后诉的诉讼系属停留在一审阶段。一审应该先对先诉进行审理和判决，并视先诉的审理和判决结果对后诉作出不同的处理。二审中，在先诉胜诉，后诉未作判决的情况下，法院认为原审判决正确的，裁定维持原判驳回上诉；法院认为一审法院的裁判有错误，应将案件发回重审。在先诉败诉，后诉胜诉情况下，后诉被告有上诉权。在先诉与后诉均败诉情况下，享有上诉权的只有原告。

关键词：预备合并之诉 合并之诉 诉讼系属 诉讼成本 实体公正

3.法庭科学DNA数据库的风险与法律规制--以刑事司法领域为视角

瓮怡洁

内容提要：法庭科学ＤＮＡ数据库是打击犯罪的一柄利器，但是，对ＤＮＡ样本的提取和使用却会带来很大的风险。提取公民ＤＮＡ生物样本的行为可能侵犯身体完整权，分析和储存ＤＮＡ分型结果会侵犯公民的资讯决定权，储存ＤＮＡ生物样本可能严重侵犯公民的隐私权。为保护公民权利，西方国家要求建立和运用ＤＮＡ数据库应当遵循合法性原则、司法审查原则、比例原则以及分散管理原则。我国法庭科学ＤＮＡ数据库在筹建和运行过程中存在一些问题，西方国家在这方面的成功经验对我国ＤＮＡ数据库的改革与完善提供可贵的参考和借鉴。

关键词：ＤＮＡ数据库 隐私权 司法审查 DHA鉴定 帝王条款

4."政法冤案"的政治背景阐释

刘涛

内容提要："政法冤案"是指在政法委协调下发生的冤案，是中国政法体制的副产品，是中国法治建设内在矛盾的反映。由于"政法冤案"的政治事件性质，有必要将其还原到特定的政治背景下予以阐释。以佘祥林案和赵作海案为切入点，以亨廷顿的政治现代化理论为分析框架，可以发现权威再造中的权威弱化、结构分化中的功能混同、法治动员中的参与拥堵分别构成了"政法冤案"发生的权力背景、组织背景和民意背景。在"政法冤案"的形成中，权威弱化后的治理压力是深层动因，动员过剩后的民意呼声是中介环节，政法机构的功能混同则起了决定性的作用。中国的法治建设需要在政治现代化建设的框架中展开。对"政法冤案"的政治背景分析，有助于更好地理解中国的法治问题。

关键词：政法冤案 佘祥林案 赵作海案 政法体制 政法委 冤案背景

5.侵害生命权之丧葬费赔偿研究

张红 童航

内容提要：丧葬费是人身损害赔偿的法定赔偿项目，是指为办理死者丧事而支出的费用，它是因侵害生命权而产生的一种特殊财产损害。现行丧葬费赔偿制度存在规范冲突、体系混乱、逻辑不自洽等缺陷，导致死者最后的"尊严"得不到应有的维护，其根源在于目前的赔偿实际损失理论和提前支付丧葬费利息理论存在内在的缺陷。赔偿合理实际损失理论符合这一制度的经验理性和规则理性的要求，可作为丧葬费赔偿制度的理论基础。丧葬费赔偿的请求权基础具有阶段性特征，应以《侵权责任法》第18条第2款作为其请求权基础，该条款同时明确了其请求权主体应为实际支付丧葬费者。实务中，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》生效之前的丧葬费赔偿标准存在"定额主义"和"个性主义"两种赔偿模式，"个性主义"下的赔偿标准以实际支出为限。该司法解释生效之后，丧葬费赔偿标准一律采"定额主义"赔偿模式，但这不仅违背填补损害原则，也是对生命权的一种漠视。鉴于司法实践惯性和社会实效的考虑，单纯的"定额主义"赔偿模式应得到矫正，未来的立法应向"相对定额主义"赔偿模式发展。

关键词：丧葬费 相对定额主义 死亡赔偿 赔偿模式

6.欧美国家宪法中政党定位的变迁--以英美法德四国为例

程迈

内容提要：资产阶级革命以后二战以前，传统制宪思想和实践基本上都视政党为宪法之敌，对政党活动采取抑制态度。以英美法三国为例，英国宪法以限制大众参与并逐渐扩大选举权的方式来限制政党影响，美国宪法利用分权原则和联邦主义在限制政党活动空间上做出了大量制度安排，大革命后初期的法国宪法实践更是对政党极端憎恶。但这些抑制努力从未成功，政党活动依然在宪法的重重限制下发展开来，相反，政党活动有时还会对宪法实施稳定发挥积极作用，如美国宪法对在总统选举中加强政党作用的第十二修正案，政党活动对法国第三共和稳定的支持。这种将政党视作宪法之敌的思想与启蒙思想家对政党的轻视与偏见，以及一些启蒙思想家将多数人等同于全体的理论诡辩存在联系。德国基本法在继承传统制宪思想的基础上在政党制度上有所创新，将政党引入宪法并强化其宪法地位，但是在实践中也引起了政党垄断民主政治、政府与政党过度纠葛的问题。面对这些经验和教训，制宪者应当以一种积极的态度承认政党的宪法地位，在此基础上考虑政党否需要入宪、入宪后应该采取何种支持的问题，与此同时还应保证大众民主政治发展的开放性。

关键词：政党理论 政党定位 宪法实施 大众民主 政治稳定

7.中外证券从业人员买卖股票制度之比较研究

郭文英、丁海筠

内容提要：中国现行法律法规禁止证券从业人员买卖股票，立法者认为，证券从业人员利用自身的信息优势参与股票交易不利于其他投资者。然而，从理论上而言，法律不应因"身份"而设，而应当针对违法行为。从实践上来看，"禁止证券从业人员买卖股票"之法律规定是有效力而无实效。此种法律规定不仅在现行法律规范体系内与更高位阶的法律规范构成矛盾，并且已与社会经济发展的客观情况不相适应。目前，证监会正在进行对《证券法》实施效果的立法后评估，在此过程中，有必要重新审视禁止证券从业人员股票买卖等法律规定的合理性。我国应逐步健全证券从业人员买卖股票的内幕交易规制机制，确立利益冲突交易限制机制，建立个人交易报告和信息披露制度，完善行政、民事、刑事的多层次责任追究体系与监管体系，在此前提下，考虑逐步放开或不再禁止证券从业人员买卖股票。

关键词：证券从业人员 内幕交易 个人交易报告 信息披露 行业自律

8.美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究

苏苗罕

内容提要：行政罚款是美国联邦政府监管机构日益频繁使用的执法手段。行政罚款主要适用于与政府监管或者税收征收相关的违法行为，相对人的违法行为属于行政犯而非自然犯，并且其适用能够实现预防或者救济的功能。在联邦立法中设置行政罚款条款时往往注重与其他执法工具的组合，突出其弹性灵活的优点，使其成为刑罚、吊销许可证等制裁方式的重要补充。在罚款金额的确定上，美国联邦法律和行政规则往往明确规定执法机关确定罚款金额的公式和调整系数。行政机关在评估确定罚款金额时，往往同时考虑违法收益和违法程度，以求实现最佳的威慑效果。为了确保行政罚款的有效、高效和公正性，法律在实施程序方面提供了两种主要模式选择，一种是赋予行政机关对行政罚款和解进行评估并作出妥协的权力，但要求有更高水平的行政程序保障；一种则将实质性的权力赋予司法机关，但是强调行政程序的灵活和效率。如果相对人没有依照监管机构的罚款决定或者双方达成的和解协议交纳行政罚款时，联邦地区法院负责强制执行罚款的决定或者和解协议，法律同时规定了可以按日加收罚款或者提供禁令救济。行政罚款资金一般上缴国库，但是为了奖励举报人或者救济受害人的目的，法律作出特殊安排。

关键词：行政罚款 适用对象 数额确定 实施程序 强制执行

9.英国破腹产案件中的患者自主权研究

唐超

内容提要：英国２０世纪９０年代一系列法院授权的剖腹产案件表显出了妇产领域根深蒂固的医学与司法上的家父主义倾向--对产妇欠缺意识能力的一般推定，对产妇非理性决定的蔑视以及对产妇及／或胎儿生命利益无以复加的推重--从而与患者自主权原则发生冲突。英国法院通过对意识能力概念过于严格的解释，来绕过胎儿非为法律上之人的法律壁垒，甚至公然对实证法的立场发起挑战。上诉法院虽然在两件判决中扼制住了这一情绪化的异动，它的意识能力理论却仍然为家父主义的回潮埋下了伏笔。故而，单有法律原则，还不足以为产妇自主权提供充分保护。只要诸如应该不惜一切代价地让产妇娩出一个健康的孩子、分娩中的产妇欠缺作出有效决定的意识能力这样一些流布甚广的观念不得澄清，产妇导向的法律政策与婴儿导向的产科训练之间的冲突不得协调，强化了产科医生话语权的医疗资源匮乏状态不得根本缓解，那么，曲解、回避法律原则强行手术的作法就断不会少。

关键词：法院授权剖腹产 家父主义 产妇意识能力 产妇最佳利益 患者自主权

10.登记公信力与占有保护--以英国《2002年土地登记法》为中心

陈永强

内容提要：我国物权法把登记作为物权变动的公示方式后，不动产占有的保护问题在很大程度上被忽略了。这种忽视使得第三人仅凭登记就能取得优先的权利，被伪造转让的仍占有的原所有人便不能对抗第三人的登记产权。而英国土地登记法采用了一种有限的公信力，该公信力模式十分强调对占有人的保护。在双重转让中，如果第一买受人已经实际占有不动产，第一买受人的权利将作为优先权益而受保护，后一买受人并不能通过登记来对抗第一买受人。在伪造转让的情形，买受人因第三人伪造而从无权处分人处取得产权并登记时，如果原所有权人仍占有不动产的，原所有人的权利优先保护，可以对买受人主张更正登记。但受到登记法的保护的占有人的权益必须是一种排他权，且占有能够被发现。对占有的保护意味着法律应回归重视对财产的"静态所有权安全"的尊重和保护，通过合法占有而形成的生活安宁不因他人的登记行为而被打破。

关键词：土地登记 有限公信力 实际占有 无权登记 优先权

11.韦伯"卡迪司法"论断辨正

张玲玉

内容提要：马克思·韦伯视中国传统法律为"卡迪司法"的论述在中国学术界引起了持久争论。

学界对韦伯观点的回应大致分为支持与反对两种，但都是用史学的方法检验韦伯的结论，因此存在偏差。"卡迪司法"论断并非韦伯著作的核心，且韦伯本人对此结论也持保守态度。而这一边缘性论断之所以引起中国学术界的强烈回应，一方面源于当代知识分子面对西方现代法治文明与传统礼法文明之间巨大差异而产生的知识困境和矛盾心态；另一方面源于对于韦伯的误解。"卡迪司法"论断只是一种理想类型的构建，其目的是为了彰显西方法律独特的形式理性特征，它不完全符合真实的历史，也很难进行历史检验。既有的讨论陷入对于历史细节的纠结之中，混淆了法律史的方法与社会学的方法，没有真正理解韦伯。因此我们无须拘泥于韦伯"卡迪司法"的结论，而应该更关注方法背后的旨趣。

关键词：韦伯 卡迪司法 理想类型 形式理性 古典司法

12.国际海底沉船文物打捞争议的解决路径--以美国"奥德赛"案的审理为视角

谢新胜

内容提要："奥德赛"案对中国追索海外流失文物和应对在美进行的国家及财产豁免诉讼具有借鉴意义。长臂管辖与推定管辖是美国法院行使国际海底打捞对物诉讼管辖权的依据，但由于奥德赛公司打捞的沉船为西班牙军舰，美国法院适用《外国主权豁免法》，认为不仅军舰本身，而且军舰所载私人货物也享有豁免。因此，美国法院的对物诉讼管辖权被国家豁免排除，未进行实体审理即直接驳回奥德赛公司的诉讼请求。假若进行实体审理，美国法院不仅不应支持奥德赛公司的财产权请求，而且对其因擅自打捞行为而主张的打捞费用和报偿也不应支持。

关键词：对物诉讼 沉船文物 推定管辖 主权豁免 文物打捞