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《环球法律评论》2012年第6期
发布日期:2012-11-28 来源:本站原创  作者:佚名

主题研讨

八二宪法三十年:历史与实践

中国宪法与宪政的几个问题(郭道晖 实践宪法与修改宪法(江平)

认真对待宪法的实施(王振民) 宪法的基本价值追求:法平如水(王利明)

国家主席制度的30年变迁(马岭) “国事活动”与元首制度(钱宁峰)

理解宪政:文本与实践(苗连营) 八二宪法的属性(钱福臣)

八二宪法的复合结构(翟志勇) 政治哲学视角下的八二宪法(郭绍敏)

异数与自我:八二宪法的定位(田飞龙) 宪法切实施行的基础性条件(支振锋)

作为公共理性之展开的宪法实施(王旭) 我国宪法中的执政党(邓联繁)

宪法监督的中国问题(梁成意) 我国宪法变迁的特点(魏健馨)

经济变迁与宪法秩序(明辉) 法院改革及其宪法地位变迁(杨小敏)

“专政”与“宪政”(褚宸舸) 宪法概念的学说史梳理与反思(陈胜强)

如何认识中国宪法中的人权条款(徐爽)

理论前沿

合同保护义务的体系定位 张家勇 (58)

论刑法上的具体危险的判断 欧阳本祺 (70)

论辩护律师的民事责任 吴纪奎 (82)

介绍与评论

美国规制影响分析与行政法的发展 高秦伟 (97)

诉讼权能与审查密度——德国行政诉讼制度的整体关联性 赵宏 (116)

美国上市公司股东的薪酬建议权初探 樊健 (134)

国际法问题研究

国家豁免与诉诸法院之权利——以欧洲人权法院的实践为中心 李庆明 (150)

主题研讨

八二宪法三十年:历史与实践 (笔谈).........................(50)

理论前沿

合同保护义务的体系定位

张家勇

内容提要:保护义务在私法体系中的定位是侵权法与合同法交错现象需要处理的问题之一,其目的在于协调两个私法领域以获得实质上妥当的调整效果。从合同法与侵权法的抽象功能定位的角度是无法得出保护义务只能作为侵权法上义务的结论的,而合同保护义务只有结合具体实证法背景才能获得充分理解。我国合同法先于侵权责任法确立了保护义务的合同义务地位,因此必须承认保护义务在我国法上具有合同义务与侵权法义务的双重属性。从实践的角度看,由于我国已形成宽泛的合同法与宽泛的侵权法对立并存的局面,且违约责任与侵权责任在责任构成与责任承担上存在差异,所以需要妥当解释保护性规范的私法效果,将相应的保护义务归入合同法或者侵权法,并避免因为归类方面的偶然性而造成不同的处理结果。我国立法与理论在未来所面临的任务,不在于将保护义务纳入统一的制度构造之下,而是在法律价值所容许的限度内,使依合同法处理的效果能够在最大程度上与依侵权法处理的效果协调一致。

关键词:合同保护义务 交往安全义务 特别约束关系 固有利益

论 论刑法上的具体危险的判断

欧阳本祺

内容提要:未遂犯之危险不属于具体危险,难以用同一的方法来判断这两种不同的危险。具体危险的判断分为三阶段:首先把行为时的所有客观事实分为促使侵害结果发生的诱因与阻碍侵害结果发生的救助因素,其次判断诱因是否已经使法益陷入危急之中,再次判断救助因素的出现是否值得信赖。我国刑法学关于具体危险的认定时间过于提前,从而引发了诸多理论混乱。不能将日本刑法中的“独立燃烧说”作为我国《刑法》第114条放火罪的既遂标准。不存在所谓的“危险状态出现后行为人自动阻止侵害结果发生”问题。

关键词:具体危险 未遂 既遂 危险犯 独立燃烧说

论辩护律师的民事责任

吴纪奎

内容提要:在我国,由于诉讼构造和国家赔偿制度的影响,辩护律师的民事责任一直处于休眠状态。随着诉讼构造改革的推进、律师职业的商业化以及民众权利意识的提升,辩护律师的民事责任问题必将浮出水面。从世界范围看,尽管各主要国家和地区的立法和判例对辩护律师是否适用民事豁免存在两种截然不同的态度,但是,从发展的角度来看,对不称职的辩护律师(包括指定辩护律师)课以民事责任则是大势所趋。在责任构成方面,辩护律师与民事代理律师应适用同样的构成要件。在赔偿范围方面,辩护律师不仅应对其失职行为造成的经济损失进行补偿性赔偿,还应对其行为造成的精神损害进行赔偿。如果辩护律师的失职行为是故意或恶意实施的,被告人还可以要求惩罚性赔偿。

关键词:辩护律师 民事责任 民事豁免 构成要件 国家赔偿

介绍与评论

美国规制影响分析与行政法的发展

高秦伟

内容提要:在美国,规制影响分析是对拟定的或者已经发布的规制政策和方案产生的影响进行分析和评估的政府决策工具,适用于规制政策制定与方案拟定、规制方案形成和规制实施后的全过程。规制影响分析有利于政府在备选方案中作出最佳选择;为决策者与公众提供可能产生影响的信息,提高透明度与公众参与度;改善行政立法与政策形成过程。这些内容均为行政法的发展带来了巨大的挑战与契机,导致未来行政法更加关注行政程序的整合功能,更加关注其他学科的知识资源,更加关注行政法学体系的建构。

关键词:成本收益分析 规制影响分析 行政程序 科际整合 方法论

诉讼权能与审查密度——德国行政诉讼制度的整体关联性

 

内容提要:诉讼权能与审查密度同属行政诉讼的关键制度,但我国学理却惯于对两者分别观察,有关这两个领域的制度实践同样分头进行,并无关联。与此相对,德国法中严格的诉讼权能与高密度的司法审查,却体现出行政诉讼制度间的相互配合与密切衔接。两国的差异一方面源于在制度建构中,行政诉讼是否首先被作为由诸多环节共同构成、紧密关联、配合作用的整体来对待;另一方面则源于作为制度建构基础的行政诉讼学理是否强调对逻辑一致的周密考虑和整体完整的反复锤炼。而本文的写作正是从诉讼制度的整体构成与系统作用角度出发,通过对照德国与中国在诉讼权能与审查密度两方面的不同处理,以及分析它们之间的内在关联,一方面尝试跳出以往对行政诉讼制度予以片断认识和分隔理解的视野窠臼,从整体上观察和把握不同国家行政诉讼的概观风貌;另一方面则希望在我国的行政诉讼的学理讨论和制度实践中,同样导入对逻辑一致和整体完整的思考与追求。

关键词:诉讼权能 审查密度 行政诉讼制度 法释义学

美国上市公司股东的薪酬建议权初探

 

内容提要:美国《2010年华尔街改革和消费者保护法案》赋予上市公司股东薪酬建议权,即股东有权在公司的股东年会上对公司在上一年度支付给高管的薪酬进行建议性投票,意在控制高管薪酬的绝对数量并且增强薪酬与公司业绩之间的联系,英国经验为此提供了依据。反对意见认为薪酬建议权侵害了州和董事会的正当权力,并产生了“绑定”和投票顾问“过大影响力”等问题。学者们提出了改变薪酬建议权事后性、让股东选择适用以及规定薪酬建议权仅适用于大型公司等改进建议。由于薪酬建议权在美国实施仅两年,其真正的效果以及可能产生的问题尚未完全显现出来,本文仅是初步的研究。

关键词:高管薪酬 股东薪酬建议权 公司治理 董事会

国际法问题研究

国家豁免与诉诸法院之权利——以欧洲人权法院的实践为中心

李庆明

内容提要:诉诸法院之权利系由欧洲人权法院根据《欧洲人权公约》第6条第1款发展而来。该权利可以予以限制,只要限制的目的合法且符合比例原则,并且经综合评估后没有侵犯诉诸法院之权利的核心。就国家豁免对诉诸法院之权利的限制而言,授予外国国家以豁免符合国际法,即目的合法。就比例原则而言,《联合国国家豁免公约》中的限制豁免规则正起着越来越大的作用,尤其是在涉及雇用合同、人身伤害等事项时,应保护申诉人诉诸法院之权利,限制国家援引国家豁免。欧洲人权法院的判决深刻地影响了各缔约国的国内法和相关实践,同时也受到缔约国实践的影响。在强行法与国家豁免的关系上,欧洲人权法院倾向于认为外国国家在缔约国法院享有国家豁免并不违反《欧洲人权公约》第6条第1款。

关键词:《欧洲人权公约》 欧洲人权法院 国家豁免 诉诸法院之权利

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