理论前沿

1.由个人意志自由到公共意志自由——康德的权利学说

张恒山

内容提要：康德的权利学说包括如下要点：人的自由意志按照符合普遍自由法则的行为准则选择的行为就是权利；现实中的权利不是个人行为现象，而是群体的精神、意志现象；权利形成的前提是集体共同占有；只有在国家形成之后，根据公共意志的认可，人们才享有真正的权利。该学说弥补了古典自然法学哲理上的一些缺憾，但也失去该学说的以权利约束对抗国家权力的思想光彩，并为分析实证主义法学反对自然权利、道德权利的存在开辟了理论通道。

2.荣誉权的价值阐释与规制思考

王歌雅

内容提要：《民法通则》颁行后，荣誉权即面临人格权与身份权的性质之争。而在人格权法应否独立成编的热议中，有关荣誉权的立法规制与存废之论再现端倪。本文探寻荣誉权的内涵——荣誉是荣誉权主体的身份评价，是荣誉权保护的客体；明确荣誉权在民事权利体系中的地位——荣誉权是独立的身份权，以回应荣誉权的性质之争与规制之议；阐释荣誉权的价值内蕴——荣誉权是对身份价值的肯定、人格价值的认同、普遍价值的维护、道义价值的推崇，以彰显荣誉权的道德气质与伦理定在；揭示荣誉权的演进轨迹——由实在法形态下的荣誉转向制定法形态下的荣誉权，梳理荣誉权在民事立法中的规制模式与司法实践中的救济方式，以确立荣誉权在我国未来民法典中的应有地位。

3.社会指标运动中法治评价的演进

屈茂辉 匡凯

内容提要：法治评价的演进与社会指标运动的四个阶段紧密相连，呈现出主观性和知识多元性不断增强的趋势。理论阶段，法治评价借鉴社会指标理论研究成果，被部分地涵盖在社会指标中或以政策评估的方式出现；其哲学基础是实证主义和科学主义，实践技术是测量，且几乎没有主观性色彩。初期应用阶段，法治评价理论与社会指标研究难以区分，在评价标准和方法模型运用上，也深受后者的影响；其哲学基础是后实证主义，实践技术是描述，且显现出知识的多元性特征。生活质量指标阶段，两类指标体系都扩展了公民满意度调查的视野；法治评价的哲学基础是解释主义，实践技术是判断，且增加了科学的主观指标。社会指标浪潮复兴阶段，法治评价指标体系逐渐成熟；哲学基础是批判主义，实践技术是回应式评

估，且通过交流理论丰富了知识的多元性色彩。中国的法治评价可以分为早期的定性评价与后期的科学评价两个阶段，大体上经过了一个由宏观到微观，从整体评价到区域评价的过程。当前，我国在理论上面临着法治理论和评价指标的问题，在实践中面临资料和数据难以达到研究要求的困境。

4.中国刑法现代化的未来图景

姜涛

内容提要：从刑法进化论视角，政治刑法、市民刑法和社会刑法既是刑法的具体类型，又是刑法与政治秩序、法律秩序和社会秩序互动进化的产物。政治刑法以身份为依据对权贵与平民进行区分，并重点保护权贵的权益，因而在罪刑规范上实行区别对待。市民刑法力图打破刑法对身份的依赖，并以社会契约为理论基础建构一种立足于罪刑法定主义的平等刑法，其虽然有助于限制国家权力的不当扩张，但却存在着明显的正义困境：无法满足不同主体对社会正义的要求。社会刑法主张刑法建构的立足点是社会正义而不是社会契约，其在承认强者与弱者之基本社会分层的基础上，主张给于社会弱者以更多的人道关怀并给强者的自由以更为严格的法律限制，从而在有效矫正市民刑法之正义困境的同时，又可能带来刑法干预的不当扩张。这也决定了社会刑法只能以例外存在，并需要与市民刑法之间形成共生秩序，从而呈现出市民刑法“兼容”社会刑法的发展路线。此亦构成了中国刑法现代化的未来图景。

5.未登记已占有的房屋买受人的权利保护

陈永强

内容提要：房屋二重买卖中，传统理论认为登记的后买受人优先于已占有的前买受人，因债权不能对抗物权。登记的后买受人可以对占有的前买受人主张返还请求权的要件是无权占有，前买受人之占有乃基于有效之买卖法律关系，该买卖之效力并不因出卖人的二重买卖而受影响，前买受人之依据交付获得的占有和收益权也不因再次转让行为而终止，故返还请求权不能成立。当将房屋交付后，前买受人取得了占有、使用和收益等权能，出卖人的再次转让行为属无权处分，登记的后买受人不能取得出卖人所没有的占有、使用和收益权。已登记的后买受人只有符合善意取得的要件时才能对抗前买受人的占有权利。前买受人的占有产生公示效力，后买受人负有合理调查占有的义务，未尽该调查义务的，构成调查知情。侧重保护前买受人既符合诚实信用原则，减少信赖损失，更有助于提高经济效率。

6.论侵权法上过失认定中的“可预见性”

刘文杰

内容提要：过失是指行为人能够预见到自己的行为可能会对受保护法益造成侵害，却没有采取合理的措施对侵害加以避免。也就是说，过失的认定以“可预见性”的存在为前提。“可预见性”并非指个案中的当事人是否有能力预见，而是指向当代社会各行各业所积累的知识、经验、能力和勤勉，即一个抽象的“理性人”的预见可能性。对组织体而言，判断其“可以预见”与否，不能以内部某个成员的个体能力为标准，而是以组织体的整体能力作为提出注意要求的基础，或者更准确地说，以“同行业、领域中一般的组织体所具有的能力”作为衡量可以预见与否的标准。判断“可以预见”与否，关键是要看有关侵害可能性的信息是否可得，至于侵害是出于人的理性还是非理性，在所不问。“可预见性”实际上为行为人提出了一项调查了解义务，这一义务要求行为人对其行为的风险进行积极的调查了解，调查了解的范围不限于当下，而是行为风险所涵盖的合理期间。

介绍与评论

7.路径依赖与基因断裂——日本百年宪政转型透视

魏晓阳

内容提要：日本历史上曾面临两次不同宪政制度的抉择，也经历了两次不同宪政制度的转型。从制度与文化的意义来说，现代日本人的法律生活是一个相互影响、相互促进、相互制约的复杂互动过程。在转型过程当中，日本制度与文化的转型不可避免地带有鲜明的“路径依赖”特性，“作为意识形态的宪法”和“作为制度的宪法”之间的偏差使得日本人的法律生活呈现出巨大的断裂与鸿沟。然而，另一方面，新宪法并没有完全被“路径依赖”所决定，日本传统文化基因的传承也曾出现部分断裂，宪政文化趋于成熟，并最终演化为新宪法实施的生命力。上述两种不同的文化特性为新制度的实施提供了不同方向的力量，并在不同利益集团的作用下构成了新制度的合力，最终共同决定了日本百年宪政转型的样态，同时左右着现代乃至未来日本人宪法生活的状况。

8.美国特别区政府自治评价

张力

内容提要：在现代行政国家，政府承担着越来越多的公共服务职责，其自身的组织形态和活动方式也随之发生改变。在美国，作为与公民日常生活最为贴近的政府层级，地方政府正面临着民众对更多、更好公共服务日益增长的需求。美国地方政府的形成和运作素来有公民自治的传统，这不仅体现在一般目的地方政府的设立和运作上，而且还反映在地方政府类型的创设上。特别区政府属于与一般目的地方政府相对的特殊目的地方政府。其治理模式的形成与普遍发展便是在自治传统的支持下对公民需求的回应。发展至今，该治理模式远非完美，它正遭遇不经济、低效、碎片化、隐匿性乃至不民主等指责。但是，不能简单地将这些指责等同于特别区治理模式的困境；而是需要回溯其自治传统，在反思都会化改革理论、公共选择理论的基础上，对公共服务领域的自治传统进行重塑，才能避免公共服务的异化，实

现行政权及其法律规制的顺利转型。

9.美国土地开发者负担政策及其司法审查议题——基于规制国家的视角

卢超

内容提要：开发者负担制度作为美国土地规制政策中的重要规制工具，其实现了公共建设任务由国家转移至私人开发主体的制度功能。但是，从司法审查的角度而言，开发者负担制度尽管具备诸多规制国家层面下的制度优势，其将国家义务强制转移至私人的制度特征，却可能触动联邦以及各州宪法中的“公共补偿条款”，从而构成一种“规制性征收”。据此，联邦最高法院通过诸多判例生成的标准，亦旨在拘束开发者负担制度这一规制政策的过度影响。通过考察，实践中这些过度形式化的司法标准并未产生预期的效果，况且考虑州层面民主过程对开发负担政策的立法拘束，地方竞争压力的替代性拘束效果等等，诸多因素的叠加将使得司法对于地方土地规制政策的过分拘束显得十分突兀，并且放置于现代规制国家的大背景下，司法审查在其中扮演的制度角色远没有预想中的那般重要。通过对美国开发者负担土地政策的梳理，也为当代中国公共设施配建政策的完善，提供了比较法上的借鉴意义。

10.文化市场监管模式研究——以德国为考察中心

喻文光

内容提要：如何利用法治推动文化的繁荣与发展，如何有效监管文化市场，是目前学界关注的重要课题。在文化法治建设中，国家保护文化的自主、开放和多元性，保障公民文化基本权利。国家为文化服务并有义务促进文化的发展，但也通过给付行政的方式来行使国家的文化形成权。德国在文化法治背景下形成了文化市场监管的四种模式：自我规制、受规制的自我规制、共同规制和政府规制。这四种模式各有优劣，且可以相互补充、共同发挥作用，以实现促进文化发展，保障公民文化基本权利的目标。我国在进行文化体制改革和文化法治建设时，可以借鉴与学习德国的经验，合理建构文化与国家的关系、文化与法治的关系、公民文化基本权利与政府责任之间的关系，以给付行政的方式促进文化的发展，并建立以行业的自我规制为主，以受规制的自我规制、共同规制、政府规制为辅的多元监管体系。

11.欧美竞争法在邮政行业的适用及其对我国的借鉴意义

张卫东

内容提要：《反垄断法》能否适用于特殊行业是我国竞争执法中争议较大的问题。国家邮政企业集法定垄断、经济垄断和自然垄断于一体，增加了反垄断执法的难度。当前对邮政行业规制的研究仅仅局限于管制层面，事实上，运用竞争法规制邮政企业的限制竞争行为是

各国反垄断法都需要面对的任务，更是经济转型国家反垄断法实施的突破口。欧盟是世界邮政改革的开拓者，在逐渐取消邮政专营的过程中平等适用竞争法。美国通过改革不断扩大邮政行业反托拉斯法的适用范围。文章在深入分析邮政行业适用竞争法的必要性和可行性的基础上，考察归纳欧美对国家邮政运营商实施限制竞争行为适用竞争法的实践做法，以及邮政行业经营者集中审查和相关市场界定的具体措施，并就我国邮政行业实施反垄断法提出了可操作性的建议。

国际法问题研究

12.国际刑事法院检察官面临的政治与法律难题及其策略

杨柳

内容提要：国际刑事司法总是与现实政治密切相关，它的运行离不开国际社会的政治支持，但同时也极易受到现实政治的不利影响。自国际刑事法院2002年成立以来，国际刑事法院检察官既遭遇了“非洲偏见论”的政治攻击，也遇到了和平与正义的政治难题以及对逮捕令执行的政治阻挠。为此，国际刑事法院检察官对各种不实之词进行了澄清和反驳，同时也试图通过坚持法律原则和积极获取国际政治支持的方式维护国际刑事司法的形象。尽管首任国际刑事法院检察官九年的调查和起诉国际犯罪实践取得了相当大的成功，但仍有必要通过采取一些更加明确的策略来化解各种政治和法律难题，例如，可采取将政治问题法律化的策略化解各种政治责难，通过赢得国际政治支持的方式推动法律问题政治解决，并在国际社会缺乏足够政治共识的情况下实现对政治的适度顺应，以便更好地维护国际刑事法院的公信力。