主题研讨：技术侦查相关问题研究

1. 英法德荷意技术侦查的程序性控

胡铭

内容提要：以英法德荷意五国为代表，欧洲的技术侦查经历了逐步演进的过程，从而形成了具有共性并各有特色的程序性控制机制。欧洲人权法院的判决对上述国家的技术侦查制度产生了重要影响。五国对于技术侦查的决定程序远未达成共识，司法审查、准司法审查和行政审查三种模式是各国在本国刑事司法的特点的基础上所作出的选择。技术侦查的适用范围经历了从立法限制到有限度扩张的变化，从传统的秘密监控领域扩展到新兴领域，并为应对有组织犯罪、恐怖主义等极端犯罪而表现出扩张的趋势。比例原则和必要性原则成为基本准则，体现出欧洲公法的特点。通过执行的具体程序来规制技术侦查的适用，从操作性和细节上防止技术侦查的滥用。相关比较可以为我国的技术侦查法治化提供借鉴。

关键词：技术侦查 程序性控制 欧洲人权公约 司法审查

2. 美、德监听令状外获得材料作为证据使用的考察——兼议我国《刑事诉讼法》第152条与第150条第3款

郭华

内容提要：美国与德国从宪法或者基本法保障人权的立场出发，不仅对监听实行司法令状，而且对监听令状外获得的材料作为证据使用在立法上也作了严格限制。尽管立法与司法实践对监听措施保持审慎的态度，其例外在美国法院判例上仅限于“一览无余”原则和德国法院仅存“关联性”衡量标准，但因涉及公民的宪法性权利在理论和立法上仍颇有争议，从中折射出公民隐私权保障与监听技术有效性在侦查上的紧张关系。我国修改后的《刑事诉讼法》将技术侦查作为侦查措施仅采用了行政性内部审批制度，这种内控模式还需要从美、德监听令状外获得材料作为证据使用的观点分歧与立法争议中获得启示，继而建立起相应的限制使用规则并对其规定作出合理解释，以免实施之时成为滥用之日。

关键词：监听 司法令状 关联性 限缩解释

3. 何谓“严格的批准手续”——对我国《刑事诉讼法》技术侦查条款的合宪性解读

孙煜华

内容提要：批准手续是控制技术侦查权、保障公民权利的关键所在。新《刑事诉讼法》尽管要求技术侦查经过严格的批准手续，但是对批准手续的内容、主体、程序均没有明确。历史上，技术侦查批准手续完全呈封闭状态，从批准权的设置、运行到批准文件的备案都由侦查部门自我决定，不受其他任何机关的监督和审查。这既不利于落实宪法中的法检公互相制约原则，又可能侵犯公民受宪法保护的通信权、住宅不受侵犯权、言论自由等基本权利。鉴于国内外在技术侦查领域的利弊得失，这个“批准手续”一定不能是只受侦查部门自我控制的、粗疏的、不受外部监督的批准手续，而应该是一个中立的、细化的、受到外部监督的批准手续。具体来看，批准主体宜由法院充任，而申请主体应当为侦查机关的高级主管人员或得到其授权的人员；申请时应提供具体的事实和理由，而在批准时应当落实“重罪原则”、“必要性原则”和“相关性原则”。

关键词：技术侦查 批准手续 互相制约

理论前沿

4. 中主抑或圣人——以人格与位格为中心维度的韩非君主理论

王进文

内容提要：权力的构成及运作方式是政法理论的核心命题之一。在以君主统治样态存在的政制关系中，作为权力系统的承载者与运作者的君主，是不同政法维度的关系的连接者。本文以韩非的君主权力及其运作方式为切入点，围绕君主得以集权独断的理论基础，分析韩非以君主独治为目标的制度设计中各种规范的具体应对，从君臣之维、君民之维、君国之维、君法之维及君主的人格与位格之维等不同角度揭示其君主理论的内在对应；法要求君主的公正开明与术要求君主的诡谲莫测之间形成了巨大的张力，两者对于君主的形象是互相排斥的，两者的统一只能在于圣人一身，即以反制度的术达成制度化的法，而因君主不受法的约束且高居于法之上，在法与术的运用中，君主不能保证法的公开性与明确性不受术的破坏，法的规则之治屈从于君主的权力权威。经由法术势的结合达到的君主独治状态，基于势而形成的中主之治与运用法术所要求的圣人之治的偏差，不但在君法维度，而且在君主的人格与位格维度上出现了难以调和的冲突。此种冲突使其理论未能在实践中达到其预设的“明主之国”的明主之治，“至治之国”与“至安之世”无从实现。在此基础上进一步探讨君国层面上的政权存续问题，韩非在应对封建之天下与大一统之专制这两个面相的国家时所产生的内在冲突，更彰显了其理论的时代意义。

关键词：韩非 君主理论 人格与位格 法术势 中主之治

5. 论集体法益的刑法保护

王永茜

内容提要：现代刑法的发展使得法益概念既包括了个人法益，也包括了集体法益。随着社会价值的变化，集体法益获得了独立于个人法益的地位，二者之间不再仅仅是量的区别。理论上应继续维持统一的法益概念，重新梳理个人法益和集体法益的关系。在个人法益与集体法益发生冲突的场合，个人法益必须处于优先的保护地位。集体法益的重要性、集体法益的独特性和提前保护的有效性，决定了刑法对集体法益予以单独保护具有必要性。刑法必须对集体法益的保护范围设定限制性门槛，防止将不重大的、不真正的、不明确的、不符合比例原则的集体利益上升为刑法的保护对象。刑法采用何种犯罪构成来保护集体法益，关系到刑法的手段是否具有有效性和正当性。在保护集体法益的刑事处罚前置化的犯罪构成中，抽象危险犯是首选的犯罪类型。抽象危险犯的保护法益具有抽象性，但其法益侵害性是实际的、能够被证明的，可以通过被危险行为所影响或者改变的对象呈现出来或者被具体化；此外，通过法益概念的具体化和实质责任原则，也可以合理地解决保护法益的抽象化问题。

关键词：集体法益 个人法益 累积犯 危险犯

6. 民法基本原则解释：意思自治原理及其展开

侯佳儒

内容提要：如何理解和阐释民法基本原则，是关系到如何建构民法体系、民法学体系的大问题。目前的研究基本上都是从外部视角、从功能角度界定“民法基本原则”，都片面依赖归纳法建构相应理论，成果虽众说纷纭，但却大同小异，难得实质性突破。因此，当下应转变研究思路。本着“从内部理解私法”的立场，综合运用归纳和演绎两种逻辑，同时采用庞德所谓的“分析方法”和“哲学方法”，民法基本原则可以被理解为“意思自治”这一私法理念在民法体系、民法学体系里的展开和具体化。民法基本原则即是“意思自治”通过演绎逻辑推演而形成的体系（发生角度定义），是构造民法上的“人格体”的框架性原则（功能角度定义），其外延包括意思自治、私权神圣、个人责任、人格平等、诚实信用和公序良俗六条原则，这些原则通过对“意思自治”的演绎推理得到识别、解释和定义。

关键词：民法基本原则 意思自治 私权神圣 人格平等 个人责任 诚实信用 公序良俗

7. 劳动权利能力的三重限制

叶姗

内容提要：与民事权利能力始于出生、终于死亡，几乎不会受到什么特殊限制不同，自然人的劳动权利能力受到社会法上的三重限制：第一重限制，基于侧重保护劳方权益的维度，有必要设定判断自然人是否处于适宜劳动年龄的标准。劳动权利能力始于自然人达到法定最低就业年龄且接受完法定年限的义务教育。第二重限制，基于适当兼顾资方权益的维度，有必要确立评测自然人是否具有剩余劳动能力的依据。劳动权利能力终于自然人开始依法享受基本养老保险待遇或领取养老金，劳动者因病或非因工致残、或者因其他法定或约定事由致使劳动能力完全丧失的，劳动权利能力提前终止。第三重限制，基于实现社会公共利益的维度，应当制定劳资双方都必须遵循的基本劳动标准，双方的意思自治都受到外在拘束。

关键词：劳动权利能力 适宜劳动年龄 剩余劳动能力 意思自治 利益均衡

8. 反垄断司法解释的范式与路径

金善明

内容提要：反垄断司法解释是反垄断法实施的逻辑前提亦是重要组成部分，我国《反垄断法》因借鉴域外经验并采取简约型立法模式而更需解释。囿于现行法律解释体制和市场经济现状，法院通常依据自身解决问题的逻辑需要而对《反垄断法》作出先验性的解释规范。这虽在一定程度上缓解了文本与市场间的紧张关系，但因我国市场经济体制不成熟、法治程度不高和竞争文化传统缺失等客观因素而实际并未达到司法解释的原初目的即明确文本规范的内涵与法律意义。同时，在具体操作中面临场景缺位、目标错位以及解释权越位等现实问题，反垄断司法解释更多地体现为法院的“立法式”解释活动，有违现代法治理念。因此，目前亟需在对我国反垄断司法解释所处的场域进行考量的基础上，明确解释范畴，转变解释思维并重塑解释目标，以期多维度优化反垄断司法解释，保障反垄断法得以有效实施。

关键词：反垄断司法解释 反垄断法 法律解释 市场竞争

介绍与评论

9. 美国口供规则中的自愿性原则
杨文革

内容提要：自愿性取代可靠性成为美国口供规则的指导原则，体现了对人性尊严和人类意志自由、程序的正当性以及政府守法等一系列现代价值的追求。米兰达规则的产生，更使被告在监禁下供述的自愿性获得了程序保障。尽管在自愿性的证明和判断上存在某些主观色彩和困难，自愿性原则仍然是贯穿美国口供规则的灵魂，是理解美国口供规则的钥匙。在完善我国口供规则过程中，应该围绕自愿性原则，借鉴美国的做法，在人权保障和惩罚犯罪之间保持适当平衡。为此，应当以确立自愿性原则为最终目标，废除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，以落实“不得强迫任何人证实自己有罪”的人权保障精神。在现有排除刑讯逼供手段获得口供的基础上，排除以威胁和疲劳审讯手段获取的口供。以欺骗和引诱手段获取的口供，只要真实，可不予排除。废除对有固定住处的犯罪嫌疑人在特殊情况下可以在指定居所执行监视居住的规定，以避免在看守所之外出现变相的第二羁押场所。

关键词：口供 自愿性 米兰达警示 自证其罪 如实陈述

10. 普通法国家惩罚性赔偿制度研究——以英、美、澳、加四国为对象

阳庚德

内容提要：以英、美、澳、加四国为代表的普通法系国家都认可惩罚性赔偿制度的合理性。在这些国家，惩罚性赔偿主要适用于以故意为基础的侵权案件，美国和加拿大还对违约案件判处惩罚性赔偿。四国基本上都提出了一些考量因素供法官或陪审团在确定惩罚性赔偿金数额时采用或参考，这些因素包括但不限于不法行为的严重性、被告的财富多少、原告可能获取的意外利益、对社会公众的效果以及被告是否受到刑事处罚等。四国都反对数额过高的惩罚性赔偿金判决，但由于各国经济发展水平、历史文化、整个法律制度体系不同，各国判断数额是否过高的标准不同。许多国家认为当惩罚性赔偿金数额和案件的具体情况不相称的时候，就是不合理的。美国和英国还明确要求法院运用比例原则来决定惩罚性赔偿金判决是否合理。

关键词：惩罚性赔偿 普通法系 故意侵权 惩罚遏制

国际法问题研究

11. 美国双边投资新规则及其对中国的启示——以2012年BIT范本为视角

黄洁

内容提要：2012年美国对双边投资和保护协定（BIT）范本的修订体现了其在BIT和《跨太平洋战略经济伙伴关系》（TPP）谈判中所要倡导的国际投资新规则。该规则要求东道国提供准入前国民待遇和负向列表，将保护环境和劳工权利与投资挂钩，对透明度、政府竞争中立和国有企业管制提出更高要求，在金融服务领域强调东道国管制的合法性，并且不要求投资者用尽当地救济即可采用国际仲裁解决争端。对此不应一概批判，而应积极利用其中对我国有利的条款。鉴于我国既是吸引外资大国又是对外投资大国的双重身份，可以结合我国国情积极完善相关法律制度，在条件成熟时接受透明度和公众参与、准入前国民待遇和负向列表以及环境和劳工保护等条款。

关键词：投资协定 市场准入 劳工 透明度 BIT TPP

12. 论反补贴税适当金额的确定

彭岳

内容提要：中美两国之间关于同时征收反补贴税和反倾销税，进而可能导致双重救济的争议，将反补贴税金额的确定问题推向了风口浪尖。在这场争议中，两国主管机关以补贴金额确定反补贴税金额的传统做法受到质疑。关于反补贴税金额的确定问题存在两种相互竞争的学说：资源有效配置说以补贴金额为标准，竞争权利保障说则以损害为标准来确定反补贴税的金额。尽管存在差异，但这两种学说均遵从契合性原则。但WTO《补贴与反补贴协定》的法律框架和核心概念并不支持契合性，而是要求主管机关征收“适当”金额的反补贴税。因此，主管机关应当从反补贴措施所体现的矫正正义着手，依补贴类型的不同确定补贴的可谴责性，并结合损害情况最终确定“适当”金额的反补贴税。

关键词：反补贴税金额 资源有效配置 竞争权利保障 契合性原则 矫正正义

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